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一心編輯:
2003年5月26日，經(jīng)朋友介紹，我認(rèn)識了北京某證券營業(yè)部大戶室的柳某，并在該營業(yè)部開立資金賬戶并投入20萬元人民幣，口頭委托柳某代我進(jìn)行證券買賣。經(jīng)過一段時間的交易發(fā)生了虧損，柳某一度要求解除委托。后經(jīng)雙方協(xié)商，于2003年10月17日，柳某作出書面承諾正式為我炒股，并保證在2004年9月1日前我投入的20萬元人民幣不受損失，如果虧損
，則由柳某全額賠償，如果盈利，則按比例分成。
其后，由于大市走低及柳某的炒股水平有限，我賬戶下的股票連續(xù)發(fā)生虧損。我反復(fù)要求柳某履行承諾，補(bǔ)足承諾保底的款項并解除合同。而柳某卻想繼續(xù)嘗試炒股翻本，并答應(yīng)可以先借予我一部分資金。這樣，我們雙方又一次達(dá)成協(xié)議，柳某向我承諾，到2005年1月31日，如果我賬戶下的資金和市值達(dá)不到本金時，柳某從2月1日起承擔(dān)我投入的20萬元人民幣的全部差額損失，其間，柳某先后借予我9.9萬元，這些借款先后注入我的賬戶。
到了2005年7月底，我認(rèn)為柳某所操作的股票不斷貶值，故以避免出現(xiàn)更大損失為由單方面終止雙方的約定，拋售了我賬戶下的全部股票，抽走包括屬于柳某借款在內(nèi)的所有的資金，合計14.02萬元。然后，我向法院起訴要求柳某承擔(dān)虧損5.98萬元，在這種情況下，柳某卻反訴要求我歸還柳某全部借款9.9萬元。請問，柳某的反訴有何道理？
北京朱云飛朱云飛讀者:
你好！信中所述你與柳某之間的委托炒股一事，適用什么法律將導(dǎo)致不同的法律關(guān)系和法律性質(zhì)，產(chǎn)生不同的法律后果。
委托理財又稱受托理財，實質(zhì)上是一種投資委托管理或資產(chǎn)委托管理的行為。其中，受托理財?shù)暮诵膬?nèi)容是保底條款，委托理財類合同從虧損負(fù)擔(dān)和盈余分配的約定分，可以分為保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款三種狀態(tài)。你與柳某之間的委托炒股協(xié)議就屬于保證本金不受損失方式的一類，只是一開始雙方是采取的保證本息固定回報方式。盡管保底條款是合同各方當(dāng)事人約定的真實意思表示，屬于私法調(diào)整的范疇，國家公權(quán)力對其處置作用有限但也不是毫無作為的。因為司法機(jī)關(guān)除了正常行使裁判功能外，還應(yīng)當(dāng)通過司法文書承載保護(hù)投資環(huán)境與交易秩序、維護(hù)合同履行嚴(yán)肅性與引導(dǎo)民間投資方向的職責(zé)。保底條款除了協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)不對等外，實際上它是一個具有違法性的條款，雖然這種違法性是私法調(diào)整范疇的，但這不影響公權(quán)力的行使。根據(jù)“不告不理”原則，既然委托雙方無法自行調(diào)整而訴諸法院，便賦予國家公權(quán)力行使處置權(quán)的條件，國家公權(quán)力應(yīng)當(dāng)對違法行為作出處置，法律應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托雙方的資金投入、貢獻(xiàn)程度、過錯責(zé)任與盈虧情況綜合加以認(rèn)定，而不是簡單地根據(jù)保底條款來認(rèn)定。
從你與柳某之間委托炒股協(xié)議的性質(zhì)看，上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所合伙人宋一欣律師認(rèn)為:如果從《民法通則》和《合同法》的一般角度理解，無疑是雙方的真實意思表示。雙方之間應(yīng)當(dāng)履行協(xié)議約定的內(nèi)容，如果違反協(xié)議有關(guān)條款的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在特殊情況下，合同的一方也可以采取措施避免自己的損失擴(kuò)大。但問題是，在證券市場中，委托雙方不但應(yīng)當(dāng)遵守《民法》和《合同法》等一般法律的相關(guān)義務(wù)，而且也應(yīng)當(dāng)遵守作為特別法的《證券法》所規(guī)定的義務(wù)。在投資行為發(fā)生過程中，委托雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對等的，投資方不能夠只享受收益和保本的權(quán)利、不承擔(dān)虧損和風(fēng)險的義務(wù)，也不應(yīng)當(dāng)將所有風(fēng)險和義務(wù)轉(zhuǎn)嫁到代理方身上，這就是保底條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效的原因。保底條款在民間投資中很普遍，但協(xié)議雙方自動履行是一回事，而訴諸法律由法院要求作出裁決支持又是一回事，法律不應(yīng)當(dāng)支持顯示公平的條款，而保底條款就屬于顯示公平的范疇。因此，宋律師認(rèn)為，你與柳某之間的委托炒股協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，你的清盤行為不妥，而柳某的借款性質(zhì)應(yīng)判定成立。由此，在性質(zhì)確定后，相關(guān)的虧損責(zé)任承擔(dān)、違約責(zé)任、過錯責(zé)任以及借款性質(zhì)就比較好認(rèn)定了。
一心
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