公司贈予干股是否構成行賄

　　本期主持人 萬靜 本報公司法務專刊部編輯

　　本期嘉賓 劉興成 北京中仁律師事務所律師

　　本期嘉賓 時建中 中國政法大學民商法學教授

　　本期嘉賓 王曉濱 北京中京律師事務所律師

　　話題背景

　　2001年，張某在湖北某市注冊了專門生產經銷鋼鐵耐火材料的HT公司，注冊資本金50萬元。當時任當地某鋼鐵公司煉鋼科的科長劉某提出要在HT公司占一半的股份。鑒于生意上的需要和劉某的特殊地位，張某同意了劉某的要求，為此雙方簽訂了合作協議，由劉某的愛人李某作為該公司的股東代持股份，實際上李某并沒有出資。期間劉某多次從HT公司領取分紅。

　　2005年，張某與劉某因HT公司的實際控制權問題發生了糾紛，經過多方努力雙方達成和解，商議將劉某的愛人李某持有的HT公司50%的股份作價400萬，轉讓給劉某。張某先期給付劉某150萬現金加一輛新

　　議題一

　　主持人：請問您如何看待劉某讓其愛人代持HT公司股份的行為？這是代持股份還是受賄行為？

　　劉興成：若HT公司股東將股份贈予劉某的愛人李某，這既不是李某代持劉某的股份，也不一定是劉某受賄或劉某與李某共同受賄，而是李某作為股東持有股份。公司法規定，股東應當在公司登記機關登記，登記為股東的就是股東，沒有登記的就不是股東。

　　受賄以“為他人謀取利益”為構成要件。劉某是否有受賄行為，首先取決于HT公司的耐火材料是否合格，若HT公司的耐火材料本身全部合格，劉某便沒有也不可能為HT公司謀取利益，劉某不可能有受賄行為；其次取決于HT公司提供不合格的耐火材料，有沒有通過劉某驗收合格或蓋章：若將不合格的耐火材料拒絕驗收合格或蓋章，便沒有受賄行為；若將不合格的耐火材料驗收合格或蓋章，就是受賄行為。

　　時建中：劉某讓其愛人代持HT公司股份的行為構成受賄行為。首先，根據刑法第九十三條規定，國有企業中從事公務人員以國家工作人員論。在本案中，劉某是該鋼鐵公司技術部煉鋼科的科長，該鋼鐵公司是國有企業，因此劉某是該鋼鐵公司的公務人員，故劉某符合受賄罪的主體要件。其次，根據最高人民法院有關司法解釋規定，國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權為他人謀取利益的，對該國家工作人員應認定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。就本案而言，劉某又利用其近親屬收受了他人的財物，具有受賄的客觀行為也明顯反映出主觀上有受賄的故意。再次，在客觀方面劉某的行為顯然侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性和國有企業的聲譽，符合受賄罪的客體要件。

　　同時，劉某安排其愛人代持股權實際上構成了一種隱名投資關系。本案中張某本意是替劉某出資，而且實際行使股東權利的亦是劉某，其愛人李某作為顯名股東僅僅是為了遮掩劉某的非法行為，所以，劉某具有HT公司隱名股東的身份。同樣，這種隱名持股狀態并不影響劉某行為構成受賄。

　　王曉濱：我認為劉某讓其愛人代持HT公司股份的行為既是代持股份又有重大受賄嫌疑。

　　股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。本案中，劉某沒有用他自己的名義而使用了他妻子的名義使用股權，這種行為就是一種股權代持。

　　其次劉某的行為也構成受賄，其原因前面專家已有論述，我這里想談談，如果劉某的行為并未對公司造成經濟損失，那么他的行為還是受賄嗎？我認為答案仍然是肯定的。公司是否受到損害，不以公司本身的認定為準。受到的損害可能是隱形的，比如信譽。其次刑法中有關受賄罪的構成要件并不以行為人是否給國家企業造成損失為要件，因為他侵犯的不僅是公司或者國家的利益，還侵害了行業的利益。

　　議題二

　　主持人：請問您如何看待HT公司讓劉某愛人李某享有本公司股份的行為？這是贈予干股還是公司行賄？

　　劉興成：HT公司股東讓李某享有本公司的股份，HT公司無權干預也無法干預。因為這是HT公司股東贈予干股的行為，HT公司是不可能將股份贈予或轉讓給李某的，因為HT公司不可能是自己的股東，即HT公司不可能擁有HT公司的股份。

　　時建中：如果本案中，HT公司并未墊付資金讓劉某取得股權那么本案應定性為張某個人行賄，而非HT公司構成公司行賄。具體而言，從主體上看，張某而不是公司代為劉某進行了出資，張某本人是行賄的主體。從主觀方面看，張某有牟取不正當利益的目的。不正當利益存在兩種表現形式：一是利益違法；二是程序違法。利益違法是指行賄人通過行賄所要謀取的利益本身是違反法律、法規、國家政策、國務院各部門規章的規定；程序違法是指行賄人意欲通過行賄所達到的目的本身盡管并不違法，但其要求國家工作人員或者有關單位為其獲得利益所采取的手段卻違反了法律、法規或政策、規章的規定。

　　其次，張某的行為在表現形式上屬于贈予干股。贈予干股的實質是由其他股東贈與干股股東股權或者代為干股股東交付出資。就本案而言，在劉某及其愛人沒有出資的情況下，讓劉某愛人享有本公司股份，屬于贈予干股的行為。當然，干股股東是相對于普通股東而言的，就其與公司的關系而言，受贈人作為公司的股東享有完全的股權。需要明確的是，從民事關系的角度認定張某的行為在形式上為贈予干股，并不成為對受賄者予以刑事制裁、依法收繳其違法所得等處理方式的障礙。

　　王曉濱：我認為HT公司的行為既是贈予干股同時也是公司行賄行為。其實嚴格說來，應該是HT公司的股東張某將自己的一部分股份增予劉某，這從民事法律關系上講是贈予干股行為，但這種行為并不妨礙刑法中公司行賄行為的構成。我覺得這個案子反映了現在商業領域中潛規則的問題，就是對于資質，產品服務質量都處在一個水平線上的供貨商，商家該選擇誰？這時候人情關系就會發生關鍵作用，誰跟商家的進貨部門或有關負責人走得近誰就會勝出，這里當然就不能避免行賄、受賄等腐敗行為的產生。可奇怪的是，圈內人士對此竟然視作約定俗成的事情，甚至行賄受賄雙方對簿公堂，爭奪股權。

　　這種現象很值得思考，說明一些人已經拿這種所謂的商業潛規則，向法律挑戰。建議法院在審理民事案件的時候發現刑事問題時，應該作出司法建議，建議刑偵部門介入調查。

　　議題三

　　主持人：請問劉某是否享有HT公司的股權？他是否可以要求HT公司繼續支付剩余股金對價？

　　劉興成：劉某不享有HT公司的股權，他無權要求HT公司繼續支付剩余股金對價，但李某享有HT公司的股權，有權要求HT公司繼續支付剩余股金對價。

　　時建中：本案中，盡管劉某以隱名股東的身份在形式上取得了HT公司的干股股權，但是，由于李某“代持”的HT公司股權是劉某受賄的非法所得，依法應予沒收。所以劉某和張某之間簽訂的以此股權為標的的股權轉讓合同內容違法而無效，劉某無權要求HT公司支付股權對價。

　　王曉濱：此案中，劉某涉嫌受賄，他不但不能繼續索要剩余股權對價，而且其已經收取的股金對價還因為是涉案贓款而有被沒收的可能。