自治監管維權　兩法修改的三大價值取向

　　上海證券交易所法律部

　　編者按:《公司法》和《證券法》的修改出臺，是我國資本市場法制建設的里程碑。兩法實施在即，為切實推動“兩法”的貫徹落實，上海證券交易所與本報聯合推出“聚焦兩法”專題報道，連續刊出上證所相關業務部門學習兩法的體會和對兩法的解析。敬請讀者關注。

　　自治:尊重市場自身意志

　　本次公司法和證券法聯袂修改通過，正是回應了市場呼聲，充分體現自治、監管和維權的三大價值取向。

　　從公司治理的角度看，公司作為市場經濟活動中最為重要的主體之一，公司自治是保證公司作為市場主體按照市場規律運行的重要基礎，是規范公司的組織和行為的重要保證，強調公司自治的重要表現是立法者更多地通過賦權公司以內部協商的方式解決問題，而非通過法律的強制性規定或者授權行政機關干預公司的內部事務，本次兩法修改正是反映了這一趨勢。比如，涉及公司代表權問題上，取消了公司法定代表人由董事長擔任的強制性規定，賦權公司通過章程在董事長、執行董事和經理中自行確定，使得公司代表人多元化，尊重了公司對代表權分配的意志；在涉及公司利潤分配問題上，允許股東約定不按照出資或者股份比例進行分配，尊重股東對于利潤分配的自主權；在涉及公司權力機構運行問題上，基于有限責任公司的資合和人合兩重性，股東會作為其權力機構，其運行方式和議決程序可以基于股東之間的信任關系靈活作出規定，而不必強制按照法定標準和程序處理，允許股東通過公司章程就有限責任公司股東會的表決權、會議通知時間和決議作出的方式等進行約定，使得公司權力機構職權的行使和運作具有較強的靈活性，有利于提高公司的運行效率。這些內容的改進都反映了本次立法將公司章程提高到一個新的高度，公司章程作為公司最為重要的內部綱領性法律文件，規范公司、股東、董事、監事和高管人員之間的基本行為準則和法律關系，充分體現尊重股東和公司的意思自治，明確將公司定位為市場經濟活動主體，便于市場主體的自主發展、自由競爭和自我管理。

　　從市場運行的角度看，有效的自我管理和協調機制是市場自治的另一重要方面，實現市場自律有利于提高市場運行的效率和降低監管成本。

　　對于資本市場而言，最能體現市場自我管理和協調機制的組織就是證券交易所。證券交易所作為證券集中交易場所，只有通過自律性的市場管理和監督，才能提供一個公平、透明且有效管理的市場給發行人、投資人和其他市場使用人，這是維系市場高效運行的基礎。本次證券法修改從法律條款上進一步明確了證券交易所的市場組織和自律監管的地位和職能，例如，首次將上市、暫停上市、終止上市條件的設定權和上市、暫停上市、終止上市的核準權賦予證券交易所，恢復公司上市的市場行為本色；擴展了證券交易所會員的范圍，而非局限于證券公司，便于更多機構為投資者提供更好的服務；同時為發揮證券交易所的自律監管職能，賦權交易所監管上市公司控股股東、實際控制人等信息披露義務人和限制異常交易，提高信息披露的有效性，制止有損市場秩序和交易公平的交易行為，維護交易所作為自律組織對市場主體和市場秩序的監管權威等等。上述這些自律監管權力，都屬于證券交易所作為市場組織者和監管者應當享有的自治權，證券法對這些權力進行規定，重要意義在于劃分了證券交易所作為自律組織的權力和政府權力之間的邊界，通過法律的形式明確對交易所享有自律權的認可和保護。

　　這些修改都反映了我國市場管理制度的進步，體現了市場優先和自律優先的原則，凡是市場能夠自我調節的領域不再通過行政許可的方式進行管理，意味著在政府行政管理與證券市場自律的關系中，證券市場自律優先原則得以確立，市場機制和市場組織者的功能和作用得到尊重，政府只有在市場機制和市場自治失效時，才介入市場管理事務，維護市場秩序，實現政府職能由行政許可向市場監管的方向發展。

　　監管:放寬管制與提高監管實效并重

　　在放寬管制、降低市場門檻的同時，本次兩法修改更為重視市場監管手段的多樣化和有效性，強化了監管機構的權力，并嚴格設定了監管程序，保證市場在有效監管的基礎上快速發展

　　根據境外成熟市場發展的經驗，市場各參與主體的自我發展和監管部門的監管力量是市場發展的兩股主要推動力量，兩者不可或缺也無法相互替代。市場的有效監管是維護市場秩序和市場信心的保證，但監管不同于管制，管制過多，必然會降低整個市場體系的效率。為此，本次兩法修改也順應了放寬管制和加強監管的國際潮流。

　　在放寬管制方面，授權國家有關部門對證券業和銀行業、信托業、保險業的混業經營和混業監管另行作出規定，這既是對我國現有金融混業經營初步實踐的認可，更是為我國金融改革留下空間，便于我國培育強大的金融機構參與國際競爭；本次修改將證券衍生品種納入證券法的調整范圍，有利于產品的創新和市場的發展，當然，證券衍生品種與

　　取消了融資融券的禁止性規定，有利于提高市場流動性和活躍程度，同時為了控制風險，授權證監會在國務院作出規定的情況下監管證券公司開展融資融券業務，開展信用交易，活躍市場；將強制性全面要約收購制度修改為強制性要約收購制度，允許進行部分要約收購，降低了收購人的收購成本，擴大被收購公司股東參與收購的機會，以此促進并購市場的發展；將交易場所擴大到證券交易所以外的國務院批準的其他證券交易場所，為發展多層次資本市場奠定了法律基礎，有利于多層次資本市場的形成和培育；交易方式涵蓋了公開的集中交易方式或者國務院證券監督管理機構批準的其他方式，取消價格優先、時間優先的硬性規定，從而使交易方式更具多樣性；在公司設立問題上，在股份有限公司的發起設立和定向募集設立方式中，以登記注冊制度代替行政審批制度，不再由國務院授權的部門或者省級人民政府進行審批，公司設立的準則主義將極大地提高公司設立的效率和透明度，降低公司設立中的制度成本；增加了定向募集方式發行股份，放寬公司發行新股條件，提高公司籌集資本的效率；將公司董事、監事、高級管理人員所持股份在任期內轉讓的禁止性規定，改為可以分期轉讓，放寬轉讓限制；增加了公司可以收購本公司股票的兩種情形，分別為將來建立、健全公司員工激勵機制，解決公司合并、分立中持異議股東的權利保護問題提供了條件；降低市場門檻也是放寬管制的重要內容，市場競爭要求有更多的市場主體參與，才能形成更好的市場環境，有利于更多的社會資金轉變為社會資本，便利于更多的社會公眾和各類機構參與投資創業，在降低公司設立的資本門檻方面，將股份公司注冊資本的最低限額降至五百萬元，有限責任公司注冊資本的最低限額降至三萬元，上市公司股本最低額由五千萬元降低至三千萬元，注冊資本制度由實繳資本制度改為認繳資本制度，允許分期繳納出資，適應公司經營對于資本的逐步擴大需求；擴展非貨幣財產的出資范圍，使得出資形式更為多元化。如此規定，使得市場環境向平等準入、平等競爭和自由準入、自由競爭方向發展，鼓勵更多的投資者實現資產的有效運用；將股份有限公司發起人數量下限由五人降低至二人，取消有限責任公司股東最少二人的下限，允許設立一人公司，便于更多投資者設立公司參與市場經濟活動。

　　通過上述法律條款的修改，逐步放寬各種管制措施，使各類微觀市場主體在法律法規的規定范圍內結合自身的風險承受能力，能夠自主進行商業決策，自主開展創新活動。

　　在放寬管制、降低市場門檻的同時，本次修改更為重視市場監管手段的多樣化和有效性，強化了監管機構的權力，并嚴格設定了監管程序，保證市場在有效監管的基礎上快速發展，為投資者創造公平有效的交易環境。

　　主要體現為:賦予國務院證券監督管理機構現場檢查權、銀行賬戶查詢權、凍結權、查封權和限制證券交易權；要求建立金融監管信息共享機制，以適應證券業、銀行業、信托業、保險業相互融合、相互滲透的發展趨勢，有利于加強協調配合，避免監管真空和重復監管，提高監管效率；界定公開發行的范圍和方式，明確證券監督管理機構對公開發行的監管職責，為更為廣泛的投資者提供保護，同時，將保薦制度法定化，既可以發揮中介機構對證券發行上市的約束和擔保作用，發揮市場對發行人質量的約束作用，又可以強化監管，進而從源頭上為提高上市公司質量提供制度保證；為充分發揮社會監督作用，還建立發行股票預披露制度；將短線歸入權的適用范圍擴大到上市公司董事、監事、高級管理人員，防止公司內部人員進行短線交易損害公司和其他投資者的利益；將上市公司實際控制人的情況作為法定披露內容，增強了信息披露內容的有效性和透明度，緩解信息不對稱問題，強化對實際控制人的監管；明確董事、高管人員對定期報告的確認義務和監事會對定期報告的審核義務，提高定期報告的真實性、準確性和完整性；內幕交易的主體范疇擴大到內幕信息的知情人和非法獲得內幕信息的人，進一步防止和制止內幕交易行為的發生；明確證券監督管理機構對證券公司的設立實行審慎監管原則進行審批，對證券公司的業務開展實行分類監管，加強對證券公司股東和實際控制人的監管，健全證券公司內部控制制度，保護客戶資產安全，促使證券公司規范運作。由此，實現證券監督管理機構的工作重點由行政審批向市場監管的轉移，提高了市場監管的有效性。

　　維權:以投資者為本

　　本次修改通過增強股東權利和設定救濟途徑，保障投資安全，以達到維護股東合法權益的目的。

　　主要體現在:有限責任公司股東名冊登記采取登記對抗原則，而非登記生效原則，便于股東主張權利；降低自行召集、主持股東大會的股東和提案股東的持股比例要求，將此項權利賦予更為廣泛的股東，更加有利于保障股東行使參與重大決策的權利；規定了異議股東股權收購請求權，為對合并、分立等重要決議投反對票的股東提供了退出機制，體現了股東權益保護和股東利益平等原則；擴大股東查閱權、建議權和質詢權的范圍，股東享有對董事會會議決議、監事會會議決議的查閱權利，擴展了股東行使知情權的途徑；允許實行累積投票制度，便于中小投資者行使選擇管理者的權利；賦予股東有關股東會、股東大會、董事會決議無效和撤消的訴權，防止股東會、股東大會、董事會的決議損害股東或者公司利益。

　　重新設計監事會制度，完善了監事會召集權和召集程序的規定，擴充監督職權，強化監督手段，明確監督財權，賦予監事會代表公司向違反誠信義務、侵害公司利益的董事和經理提起訴訟的主體資格，允許監事會以公司費用聘請會計、

　　設立了法人格否認制度，避免濫用公司法人獨立地位和有限責任；規定了股東代表訴訟制度和股東直接訴訟制度，為公司和股東權益保護提供了有效的救濟途徑。

　　針對上市公司作為公眾公司投資者眾多且分散的特點，規定重大交易決策機制、關聯董事回避表決機制、獨立董事和董事會秘書制度，確保公眾股東對于公司重大事項的知情權、決策權和受益權；規定了有關虛假陳述、操縱市場、欺詐客戶行為的民事責任，用以威懾違法行為的發生和受損時的救濟；保護投資者的資產所有權，防止證券公司挪用客戶交易結算資金和證券，要求證券公司將客戶資金存放于