交易所自律管理的法律特征

　　□盧文道

　　交易所自律管理的地位和職能雖已得到新證券法的確認，但對于其性質(zhì)、內(nèi)涵及其與行政監(jiān)管的區(qū)別，還有不同的認識。為便于準確理解交易所自律管理，有必要探討其基本法律特征。

　　從法律屬性看，交易所自律管理具有權(quán)利與權(quán)力雙重屬性。就交易所自律管理而言，一個通常的疑問是，其究竟是在行使權(quán)利(Right)，還是在行使權(quán)力(Power)？是一種什么樣的權(quán)利或權(quán)力？提出這一問題的意義在于，在現(xiàn)代法制中，對權(quán)利和權(quán)力，法律制度調(diào)整的基點、內(nèi)容、方式是有根本差異的，權(quán)利側(cè)重于保護，權(quán)力側(cè)重于限制。

　　按照民法理論，交易所屬于社團法人，其自律管理權(quán)屬于一般意義上的社團自治權(quán)范疇。而社團自治權(quán)中，權(quán)利和權(quán)力的界限已變得模糊，難以用傳統(tǒng)意義上的權(quán)利和權(quán)力給予分類和分析。一般認為，社團自治權(quán)更多的是以權(quán)利和權(quán)力的混合體形式存在。交易所自律管理權(quán)也帶有社團自治權(quán)的這一一般特征，即同時具備“權(quán)利”和“權(quán)力”的雙重屬性。

　　在上述雙重屬性中，交易所自律管理的“權(quán)利”屬性，是相對于國家權(quán)力而言。交易所對進入其市場的會員公司、上市公司等市場參與者實行監(jiān)督、管理和約束，是其作為自律性組織的基本權(quán)利，體現(xiàn)了其設(shè)立的目的(法人宗旨)，也是衡量其是否具備獨立法律人格和法律地位的重要標準。證券法作為證券市場的基本法，對交易所的這一基本權(quán)利，如同對于其他市場主體之權(quán)利，應(yīng)當予以確認和認可。新證券法對交易所自律管理職能的規(guī)定，多屬于交易所作為獨立性、自律性市場主體應(yīng)當享有的自治權(quán)。在理論上，與其說這些規(guī)定是自律管理“權(quán)力”的來源，還不如說是對交易所自律管理“固有權(quán)利”的確認。

　　而交易所自律管理的“權(quán)力”屬性，是相對于會員公司、上市公司等市場參與者而言，交易所對之監(jiān)督、管理和處罰，具有權(quán)力特征。在實踐中，交易所進行自律管理時，要與上市申請人訂立上市協(xié)議，市場參與人之間也要簽署交易所訂立章程，而交易所會員和上市證券發(fā)行人自愿接受交易所依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則進行的監(jiān)督、管理是上市協(xié)議和交易所章程的重要內(nèi)容。市場參與者自愿接受自律管理，屬于權(quán)利的自主讓渡和限制，而交易所則獲得市場參與者讓渡的權(quán)利并因之而集合為自治權(quán)力。因此，交易所對市場參與者的自律管理權(quán)力，實質(zhì)上是市場參與者協(xié)議讓渡權(quán)利的結(jié)果，是一種以私法自治為基礎(chǔ)的權(quán)力。在法理上，來源于國家的權(quán)力屬于公權(quán)力，來源于私人的權(quán)力為私權(quán)力，交易所基于市場參與者的同意和權(quán)利讓渡而取得的自律管理權(quán)力，屬于私權(quán)力范疇，在本質(zhì)上有別于公權(quán)力的行政監(jiān)管權(quán)。

　　從法律關(guān)系看，交易所自律性管理具有契約性。交易所進行自律管理時，要與上市申請人訂立上市協(xié)議，并通過章程的簽署約束市場參與人，這是境外交易所自律管理的通行做法，新證券法也有類似規(guī)定。

　　從理論上看，交易所是自律性組織，屬于私法上的民事主體，其自律性管理的主要法律基礎(chǔ)是契約關(guān)系，在對會員公司和上市公司的監(jiān)管過程中，契約關(guān)系特別明顯。比如，交易所監(jiān)管會員公司，依據(jù)是會員間的契約——交易所章程，如要進入證券交易市場、參與交易活動，首先必須接受交易所章程，成為交易所會員。又如，交易所對上市公司的監(jiān)管同樣依據(jù)的是一種契約關(guān)系。股票上市時，交易所與上市公司要簽訂上市協(xié)議，協(xié)議一旦簽定，表明上市公司接受了《上市規(guī)則》，交易所就可以依據(jù)上市規(guī)則對其進行監(jiān)管，要求其履行信息披露等義務(wù)。上市公司同樣也有選擇其股份轉(zhuǎn)讓場所的權(quán)利，它可以選擇在不同的交易所上市，在有場外交易市場的情況下還可選擇場外轉(zhuǎn)讓。

　　從法律效力看，交易所自律管理具有強制性。交易所的自律管理總體上屬于契約性管理，會員公司、上市公司作為契約一方，有義務(wù)遵守交易所業(yè)務(wù)規(guī)則，接受交易所自律管理。如違反這一義務(wù)，交易所可以依據(jù)規(guī)則，采取相應(yīng)的紀律處分措施，由此使得交易所自律管理帶有明顯的強制性。在交易所自律管理的地位和職能規(guī)定于新證券法、獲得國家法律的確認后，其強制力更為明顯。從滬、深交易所現(xiàn)有業(yè)務(wù)規(guī)則和自律管理實踐看，有關(guān)上市公司的強制性自律管理措施，包括通報批評、公開譴責、暫停或終止股票上市交易，有關(guān)會員公司的自律管理措施，包括通報批評、公開譴責、限制交易、取消會籍等。這些強制性的紀律處分措施，對自律管理相對人遵守自律規(guī)范，提供了約束和威懾，如果缺少強制性，自律規(guī)則將變成純粹的道德規(guī)范，必然流于形式，整個自律管理也將成為“沒有牙齒的嘴巴”。