(一心信箱)　三方協(xié)議融資炒股行為是否合法

　　一心編輯:

　　我曾多次在券商處融資炒股，采用的是三方協(xié)議(采用這種方式，出資方絕對安全)。錢不是券商的，而是某些私人或單位的，利息當(dāng)然較高，券商則作為監(jiān)管方或擔(dān)保方。請問這種方式是否合法？這種形式如能合法，銀行可以介入，對國家銀行獲利和我們均有好處。如不讓它合法，那就是非法！為什么現(xiàn)在又大量、普遍地存在？

　　湖北房剴湖北房先生:

　　你好！三方協(xié)議融資炒股行為是前幾年證券公司經(jīng)紀(jì)活動中出現(xiàn)的新方式，也有的稱為委托理財行為，糾紛極多，導(dǎo)致一系列企業(yè)乃至證券公司的歇業(yè)倒閉，出現(xiàn)了資本市場的經(jīng)紀(jì)風(fēng)險危機(jī)。三方協(xié)議融資炒股，就其特征而言，表現(xiàn)為:在利益驅(qū)使下，借款方為了追求融資炒股的超額利潤而向出資方融資，出資方為了追求高于銀行存款利息的超額報酬而對借款方融資，證券公司為了爭奪或留住大客戶、擴(kuò)大交易量、爭取更多的傭金收入而同意受委托作為融資和炒股的監(jiān)管人。操作過程為:先簽訂一系列合同，合同由借款合同、股票質(zhì)押合同、炒股監(jiān)管合同三方面構(gòu)成(有時合并在其中一個或二個合同中)，另外，也有簽訂融券合同、租券合同、委托理財協(xié)議、資產(chǎn)管理協(xié)議的；借款方將其賬戶中的股票按市值打折(50％－70％左右)質(zhì)押給出資方，并向出資方支付約定的利息(根據(jù)各年的股市行情有所不同，小則10％左右，大則超過25％以上)，所使用的賬戶有被監(jiān)管的借款方賬戶，也有出資方或證券公司指定的賬戶；出資方將資金劃入指定賬戶后，在股票質(zhì)押賬戶和融資指定賬戶中的股票市值與現(xiàn)金資產(chǎn)之和高于預(yù)警線(一般是融資額的120％－150％或以上)時，借款人可以在協(xié)議有效期內(nèi)自由處置，但不得銷戶、轉(zhuǎn)托管、轉(zhuǎn)指定、提取或劃走現(xiàn)金；當(dāng)市值與現(xiàn)金之和低于預(yù)警線時，監(jiān)管人必須向借款方和出資方雙方發(fā)出警告，借款方必須及時追加股票和資金達(dá)到預(yù)警線之上，否則，則由出資方授權(quán)監(jiān)管人限制或禁止借款方炒股乃至實施強(qiáng)制平倉以歸還出資方的融資本息。

　　上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所宋一欣律師認(rèn)為:三方協(xié)議融資炒股行為實質(zhì)上是在質(zhì)押融資形式掩蓋下的違法的信用交易行為。這是一種非法的民事行為，所簽訂的相關(guān)合同都是違法無效的合同。確認(rèn)上述行為的違法性，可以從如下方面找到法律依據(jù):舊《證券法》明令禁止信用交易和融資融券行為，而新《證券法》也沒有確認(rèn)過證券公司向客戶提供信用交易或作為監(jiān)管人、擔(dān)保人出現(xiàn)是合法的。雖然在三方協(xié)議融資炒股行為中的資金并非來自證券公司，這似乎已經(jīng)規(guī)避了法律。但是，由于證券公司的直接參與其間，其違法性及責(zé)任仍然存在。在三方協(xié)議融資炒股行為中，證券公司起到了融資炒股介紹人和監(jiān)管人的作用，從事了超越經(jīng)營范圍的融資居間行為，因而，依經(jīng)紀(jì)管理的法律法規(guī)及由于在其中存在利益關(guān)系，三方協(xié)議融資炒股行為法律后果的一部分也應(yīng)由證券公司承擔(dān)。在多數(shù)情況下，出資方往往是企事業(yè)法人單位、上市公司、金融機(jī)構(gòu)、國有企業(yè)或自然人等，有時法人單位不直接出面而卻以個人名義簽訂合同，借款方常常為法人企業(yè)、投資公司或自然人，在此，根據(jù)《貸款通則》及有關(guān)政策規(guī)定，其行為的違法性也是明確的，即禁止企業(yè)間私自借貸或變相借貸，禁止金融機(jī)構(gòu)為

　　對違法行為的打擊，需要通過證券監(jiān)管部門和司法部門共同攜手，加強(qiáng)監(jiān)管和處罰力度才行。但同時，也應(yīng)當(dāng)看到，信用交易在證券市場中存在有其合理性和客觀性。在目前投資渠道不暢、大量游資需要尋找出路、證券公司傭金率自由化、證券市場需要進(jìn)一步規(guī)范、證券交投需要進(jìn)一步活躍、證券交易制度在我國加入WTO后逐步走向與國際接軌的情況下，有必要認(rèn)真研究信用交易的逐步開放問題，改堵為疏，改禁止為規(guī)范，興利除弊，寓禁于用，變有害為有益，真正達(dá)到政府、市場、參與主體各方多贏的目標(biāo)。因此，信用交易的制度化問題應(yīng)當(dāng)考慮下列方面:盡快建立全社會性質(zhì)的涵蓋自然人和法人的信用制度和征信體系，這是建立信用交易制度的基礎(chǔ)；盡快建立包括證券市場做空機(jī)制在內(nèi)的避險工具，培育機(jī)構(gòu)投資者和各類基金，打擊證券市場中存在的虛假陳述行為、內(nèi)幕交易行為和操縱市場行為，完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，以保持證券市場的規(guī)范和穩(wěn)定，這是建立信用交易制度的制度保證；并以市盈率、資產(chǎn)狀況、信用狀況為基礎(chǔ)，逐步開放和建立信用交易制度、融資融券制度，完善相應(yīng)的具體實施方式、措施保障以及擔(dān)保、保證制度。

　　一心