股改后受限股份轉讓須有章可循

http://whmsebhyy.com 2005年11月25日 07:54 中國證券報

　　□江蘇聯盛律師事務所李世建

　　隨著股改的全面推開，上市公司非流通股東在積極參與股改的同時，在股份流通問題上所作的承諾也呈力度加大之勢。如，近日山西某公司的股改方案中，非流通股東就有這樣的承諾:其持有的非流通股股份自獲得上市流通權之日起，在36個月之內不通過交易所掛牌出售。

　　這類承諾遠遠超出了“12個月內不上市交易或者轉讓；24個月內通過交易所掛牌交易出售原非流通股股份數量占公司股份總數的比例不超過5%，在24個月內不超過10%”的法定最低承諾，應視為非流通股東積極推進上市公司股改的舉措之一。但是，在上述承諾禁售期內，受限股份是否可以進行協議轉讓？如發生協議轉讓，受讓股份的一方是否需履行轉讓方在股改方案中所作的有關承諾？類似的法律問題應引起管理層足夠的關注，并預為措置。

　　承諾應與股份同時轉移

　　在

股權分置改革之前，國有股、國有法人股、法人股以及個人非流通股的主要轉讓形式即為協議轉讓，同時協議轉讓也是流通股的轉讓形式之一。筆者注意到關于股權分置改革的指引性文件并沒有排除非流通股在流通限制期內進行協議轉讓。由此而導致以下問題的產生:協議轉讓是不是違背了非流通股股東的限制承諾？非流通股股東所作出的流通時間、流通價格、流通比例的限制承諾，能否及于受讓人，亦即:受限股份的受讓人是否要受出讓人所作承諾的限制？在協議出讓的情況下，分期流通的比例限制如何執行？

　　以上三個問題實際上是互相關聯的。如果對受限股份的限制不延伸到受讓人，那么在實質上，協議轉讓就導致了非流通股股東的違約。其原因是，限制承諾就是向流通股股東作出的流通股數量控制的承諾，如果受限股份的受讓人不受非流通股股東作出的限制交易承諾的限制，其結果必然是導致流通股數量的增加，違背了非流通股股東的承諾約定。如果禁止協議轉讓，在規章、規范性文件層面作出這種規定，因得不到法律規范的支撐，將難以產生法律效力；而在法律層面顯然很難對這種過渡性的制度安排專門作出規范，更何況對一種財產處分權利的限制須在財產法、民法等更高的基本法律層次上規范。

　　因此，筆者認為，解決協議轉讓問題的可行的適當途徑，應當是由交易所對該部分受限股份比照一種類似新的股份類型的制度進行交易管理:如果非流通股股東在股改方案實施后，其受限股份協議轉讓時，該股東所作出的流通時間、流通價格、流通比例的限制承諾作為與該部分股份相連接的約定義務，由受讓人一并接收，受讓人必須接受限制承諾的約束；因流通比例的限制是基于公司的全部股份計算的，在交易管理系統中，將該比例換算成以全部非流通股為基數的比例，在協議轉讓的情況下，出讓人、受讓人均按此比例以及流通時間、流通價格等安排流通進程。

　　在股權分置未解決之前，無論是法人股、還是流通股，債權人對于持股人的債權主張都可以通過變現持股人所持股份得到償付。在過渡期內，對于受限股份持有者的債權人，可能會出現以下問題:能否凍結、拍賣受限股份？處置受限股份是否須等限制承諾的條件成就？經司法處置后受限股份的受讓人是否受限制承諾的約束？

　　無論從實體法，還是程序法，均難以作出對受限股份的司法處置須待限制承諾條件成就后進行的強制規定，因為，限制承諾條件的成就需要經過一定的期間，而這種期間可能對債權人的權利能否實現產生顛覆性的影響(如在等待期內債務人破產等)。

　　因此，即使債務人所持股份受限，在債權人提出權利主張時，立即采取司法強制措施進行處置是無法避免的。如果交易所作出一種類似新型股份的制度安排，司法強制處置的問題與股權分置改革的沖突是可以解決的:對于受限股份，同樣可以采取凍結、拍賣等司法強制措施，處置受限股份無須等待限制承諾的條件成就；受讓人在受讓股份的同時，同樣承繼該部分股份的限制條件，即須在原持有人承諾的期限、價格和比例條件下進入流通，流通比例按照將原持有人承諾的以總股本為基數換算成的以全部非流通股為基數的比例。

　　增發新股不應改變分步流通股數

　　在

證監會關于股權分置改革的指導性文件以及各上市公司非流通股股東的承諾文件中，對受限股份流通比例的計算都是以公司總股本為計算基數的。如果在股權分置改革完成后，公司增發新股，總股本增加，受限股份的流通比例如何計算？是以老的及限制承諾作出時的總股本為基數，還是以新的總股本為基數？如果以新的總股本為基數，則流通量會增加，可能損害流通股股東的利益；而如果仍然以老的總股本為基數，可能存在與承諾不一致的問題。筆者認為，受限股份的流通比例毫無疑問應當以承諾作出時的總股本為基數計算，可能引起歧義的承諾表述應當予以明確；在操作層面，以作出承諾時非流通股總數為基數來計算流通限制比例，將能有效地防止歧義產生。

　　將對受限股份的限制具體落實到每一股、將對承諾人的限制延伸到因各種因素而受讓受限股份的受讓人，只有這種系統性的制度安排才能有效解決股權分置改革中可能出現的各種法律問題，有效地保護社會經濟各方的合法利益。

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