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上海證券報 王升義
有人認為，《公司法》、《證券法》(以下簡稱兩法)當初制定時并不以上市公司股權分置為考慮的因素，而是完全適用于股份全流通的市場，兩法的內容及修訂與正在進行的股權分置改革沒有關系。但仔細研究，不難發(fā)現，兩法修訂后至少有兩個股改中爭議較大的問題可以得到澄清:
一、關于股份公司募集設立違反“同股同價、同股同權、同股同利”原則的質疑可以休矣
一些市場人士提出，股份公開發(fā)行時普遍存在的國有股、法人股股東以較低價認股、社會公眾股股東以較高價認股的做法違背了原《公司法》第130條關于“同股同價、同股同權、同股同利”的規(guī)定，損害了社會公眾股股東的利益，股權分置改革中國有股、法人股股東向社會公眾股股東支付對價即體現了對當初發(fā)行違法的糾偏。
上述認識其實是一種誤解，理由是:第一，盡管歷史上存在公開募集設立發(fā)行股票的情況，但大部分的公開發(fā)行都是股份公司發(fā)起設立后的增資發(fā)行(依現行規(guī)定，原則上公開發(fā)行股份的前提是股份公司已經發(fā)起設立且經過一年的輔導期)，增資發(fā)行的股份與發(fā)起設立時的發(fā)起人股份并非同次發(fā)行，當然也就不適用同一價格；第二，發(fā)起人認股價格低于公開發(fā)行價也是國際證券市場的慣例；第三，即便對公開募集設立發(fā)行股票而言，從法理上講，原《公司法》第130條規(guī)定的“同次發(fā)行的股票，每股的發(fā)行條件和價格應當相同”也應指同次發(fā)行同一種類的股票價格應當相同，而發(fā)起人股與社會公眾股應屬不同種類的股票(發(fā)起人更多地承擔了創(chuàng)業(yè)風險，一旦發(fā)行失敗，發(fā)起人須承擔相關費用和向公眾投資者返還認股的本息；發(fā)起人對公司持續(xù)經營負有更重的責任，其所持股份有禁售期限制，上市后一定期限內不得出售。而社會公眾股則不受此限)。
但以上解釋更多的屬于學理解釋，關于原《公司法》第130條的規(guī)定并無權威的立法、司法解釋。本次《公司法》修訂后，將原第130條修改為第127條:“同次發(fā)行的同種類股票，每股的發(fā)行條件和價格應當相同。”這一立法修訂恰好印證了以上學理解釋的妥當性。基于此，少數市場人士關于“100余家募集設立公司的公開發(fā)行違反《公司法》”的說法也就不能成立。
二、股權分置改革導致的國有股、法人股上市交易不需要行政許可
依原《公司法》第153條、原《證券法》第43條，股份上市應當經過證監(jiān)會批準、核準(《證券法》還規(guī)定證監(jiān)會可授權證券交易所做出核準)。此規(guī)定是否適用于股權分置改革導致的國有股、法人股上市交易存在爭議，而目前有關股權分置改革的文件亦未明確要求證監(jiān)會對股改導致的國有股、法人股上市實施行政許可。僅《上市公司股權分置改革管理辦法》第4條規(guī)定:“證券交易所根據中國證監(jiān)會的授權和本辦法的規(guī)定，對上市公司股權分置改革工作實施一線監(jiān)管，協調指導上市公司股權分置改革業(yè)務，辦理非流通股份可上市交易的相關手續(xù)”。但將“辦理非流通股份可上市交易的相關手續(xù)”理解為證監(jiān)會授權證券交易所進行股份上市核準，似顯牽強。
修訂后的《公司法》、《證券法》已將證監(jiān)會對上市事宜的行政許可修改為證券交易所的自律管理，明確核準股份上市是證券交易所的法定職權。新《證券法》第48條規(guī)定:“申請證券上市交易，應當向證券交易所提出申請，由證券交易所依法審核同意，并由雙方簽訂上市協議。”因此，兩部法律施行后，由股權分置改革導致的國有股、法人股上市交易不需要經過行政許可，而是由證券交易所直接核準，核準的條件與文件適用證監(jiān)會、國資委、財政部、中國人民銀行、商務部等五部委《關于上市公司股權分置改革的指導意見》、證監(jiān)會《上市公司股權分置改革管理辦法》以及證券交易所的相關規(guī)定。
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