金牛能源等100多家上市公司設立涉嫌相悖公司法

　　陳生、張衛星：反思“募集設立”

　　本報記者 郝亞超 發自北京

　　一個股份有限公司，既可以發起設立，也可以募集設立，并且只有股份有限公司才能成為上市公司。這是只要學過《公司法》的人就明白的事情。

　　募集設立就是向社會公眾募集股份，從而設立公司。但是，在股權分置下的募集設立公司，卻遭到了嚴厲的質問，這些公司以及證監會，無疑面臨尷尬——有人士形容為“揭開了一道過去的傷疤”。

　　事件的發起人是一貫言辭激烈的張衛星，而同為證券市場民間知名人士的陳生，也更是帶著一絲得意的滿足：張衛星現在提出的這個問題，多年前已開始研究過。

　　“現在探討這件事情的意義，不在于獲得補償或者要求誰來負責；而在于人們更好地了解公司募集設立的歷史。現在都探討公司治理，如果連公司設立的過程和可能的法律問題都不知道，還談什么治理結構？”陳生說。

　　事件起因：金牛能源

　　“金牛能源股票發行違法，股權分置改革自然也得停！”6月15日，張衛星對處于股權分置改革中的金牛能源發出“炸彈”。

　　張衛星的理由是：金牛能源招股說明書顯示其設立為募集方式，也就是在成立公司的同時首次發行股票(IPO)，這樣，發起人中的國有股，與股民認購的流通股，無可爭議的是“同股”，同為該公司股東——但是由于特定的股票發行模式，兩類股東的股價卻有著截然之差。這與《公司法》中“同次發行的股票，每股的發行條件和價格應當相同，任何單位或者個人所認購的股份，每股應當支付相同價額”相悖。屬于違法。

　　根據金牛能源公開資料，“1999年8月26日，本公司在所屬東龐礦東湖賓館召開了創立大會暨首屆股東大會，會議審議并通過了關于設立河北金牛能源股份有限公司的議案，隨后本公司在河北省工商行政管理局辦理了注冊登記。至此，本公司依法成立。”

　　顯然，金牛能源是在1999年8月股票發行完畢，社會公眾股股東入股資金到位后才設立。也就是說，在1999年8月之前，并不存在金牛能源股份公司，之前是以公司“籌備組”的名義活動，實際上就是大股東邢臺礦業。

　　張衛星經過分析，金牛能源大股東邢臺礦業投入資產49557萬元，折合出資額為1.525元/股；社會公眾股出資為78300萬元，折合為7.83元/股。——從另一個角度來解讀的話，邢臺礦業存在出資不實的違法行為，應比照公司發起人出資不實的相關規定，要求大股東補足入股資金。否則，股權分置改革不能繼續進行。

　　張衛星再次為自己的質疑而陷入漩渦。實際上，張衛星很希望此事引起社會公眾的重視。因為依此募集設立的公司，大約有一百多家。——同股不同價，公然違反《公司法》，此罪不小！

　　6月16日凌晨4點，金牛能源發布緊急澄清公告稱：金牛能源的設立與股票發行均履行了必要的法律程序，并獲得有關部門的依法批準，合法有效；同時表示將向不當言論保留對相關責任人的追訴權利。

　　“有關部門的依法批準”成為金牛能源的尚方寶劍。這一寶劍，將證監會推向了法律爭議的前臺。

　　募集設立經過

　　“是有一百多家募集設立的公司，他們的發起人股價，都低于公眾認購的股價。”陳生說。

　　陳生自認為，盡管他不是法律界人士，但無論法律界還是證券界，對這段歷史淵源，他更有發言權。他對這一經過的所有法律文件，都進行了收集和分析。

　　“由于股市自設立起就對國有股和社會公眾股采取兩個價格，兩種態度，所以一開始，募集設立并沒有引起大家的注意，直到1998年8月5日。”

　　“為了進一步提高上市公司質量，今后在股票發行工作中將實行“先改制運行，后發行上市”的做法”，“凡1998年8月5日以前未報送正式申報材料的企業，一律先改制，注冊成立股份有限公司或有限責任公司，然后方可提出發行股票的正式申請。”陳生回憶，中國證監會發行部的這一紙《通知》，令諸多擬通過募集設立而IPO企業，面臨“晴天霹靂”。

　　按照《公司法》第一百三十七條“前一次發行的股份已募足，并間隔一年以上”方可發行新股的規定，即使立即將企業改制成股份有限公司，但若要進行IPO的新股發行，還需“間隔一年以上”。

　　一則并非正式文件，甚至連文號都沒有的《通知》，顯現出巨大的殺傷力。

　　“1998年的時候，正是證券市場為國企改革服務的關鍵時候，當時各地高官攜地方擬上市企業領導云集北京。在這時候，為什么相對簡單便捷的募集設立方式，證監會卻冒天下之大不韙，將其停了呢？”陳生認為：“這是因為證監會發現了募集設立中的錯誤，就是同股不同價的問題。”

　　一段時間以后，1999年2月8日，證監會又以證監發[1999]4號文的形式，下發了正式文件：《關于對擬公開發行股票公司改制運行情況進行調查的通知》。其中規定：“從1999年開始，國有企業和有限責任公司必須改制成規范化的股份有限公司并運行一年以后方可申請公開發行股票”。

　　陳生認為，這是證監會在意識到問題后，“一次具有歷史意義的糾錯，勇氣可嘉。”

　　至此，已經出現的100多家募集設立公司，在不了了之中繼續了下來。直到現在，——在“金牛能源”股權分置試點改革中又被“揪”了出來。

　　重要的是反思

　　證監會的文件，相當于叫停了募集設立。有律師也抱怨說：證監會的文件，使得《公司法》中的募集設立名存實亡，有悖法治精神。

　　對此，陳生笑說：這有賴于“同股同價”模式的開拓，既發起人和公眾認購股份價格統一，而這，很明顯需要依賴股權分置改革的進行。一旦股權分置改革順利進行以后，這一問題也會“消弭于無形”。

　　張衛星認為，既然已經違法，就要“糾錯”，比如，補足每股出資差額；按出資差額的比例縮股等。

　　但實際上，這種解決辦法，在沒有證監會要求的情況下，上市公司自身很難采取此類措施。

　　狀告大股東“出資不實”，走司法途徑起訴？陳生稱，恐怕到目前為止，都已過訴訟時效。除非有訴訟時效中斷的案例。不過即便有此類案例存在，在起訴時也很可能會被法院駁回，幾乎沒有勝訴的可能性。他同時認為，起訴的意義似乎不大，關鍵是要讓公眾了解募集設立的歷史和其中存在的問題，為以后的公司治理提供更多明晰的資料，而不是“捂著”不讓大家探討。

　　張衛星由此發出感慨，認為“法律界集體失語”，對此缺乏明確的表述。

　　陳生說，這與整個證券市場的發展進程有關，目前再來追究責任，恐怕難以得到滿意答案。