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□郭鋒
根據(jù)某些制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)，制度可以分為內(nèi)生制度和外生制度。從法律角度觀察，內(nèi)生制度從市場、社會組織中自發(fā)產(chǎn)生和形成，并可為法律法規(guī)所確認(rèn)和采納，外生制度則從該社會系統(tǒng)以外的國家或地區(qū)繼受而來。獨(dú)立董事制度，即是我們從英美國家繼受過來的一種外生制度。但這種制度的引入引發(fā)了諸多的法律問題。
獨(dú)董制度不適合中國
眾所周知，在國際上公司治理結(jié)構(gòu)可以劃分為單層制和雙層制兩種。單層制是指公司的組織機(jī)構(gòu)中只包括股東大會和董事會，沒有監(jiān)事會，如英國和美國。雙層制是指在公司組織機(jī)構(gòu)中不僅包括股東大會和董事會，而且還設(shè)置專門負(fù)責(zé)監(jiān)督職能的監(jiān)事會，如大陸法系的德國、丹麥、瑞典、日本等國。在英美國家的公司治理結(jié)構(gòu)中，由于沒有監(jiān)事會制度，獨(dú)立董事是作為一種內(nèi)部監(jiān)督與制衡機(jī)制而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。由于獨(dú)立董事的主要功能是監(jiān)督內(nèi)部董事，維護(hù)股東和公司利益，行使提名、審計(jì)、薪酬等權(quán)力，因此該種制度相當(dāng)于大陸法系公司法創(chuàng)設(shè)的監(jiān)事制度。盡管獨(dú)立董事的功過在美國學(xué)界、業(yè)界存在截然不同的評價(jià)，但其對公司治理結(jié)構(gòu)中監(jiān)督功能的彌補(bǔ)是確定無疑的。
我國在引入獨(dú)立董事制度時，存在的主要問題是忽視了我國公司治理結(jié)構(gòu)中存在監(jiān)事會、監(jiān)事這種法定監(jiān)督機(jī)制。我國公司法第一百二十四條至第一百二十八條專節(jié)規(guī)定了股份公司監(jiān)事會制度，并賦予監(jiān)事會檢查公司財(cái)務(wù)，監(jiān)督董事、經(jīng)理行為等職權(quán)。但是這項(xiàng)源于大陸法系的監(jiān)督制度除了在德國成功運(yùn)作外，在日本、韓國、中國臺灣均效果不彰。在我國，監(jiān)事會制度基本上是一項(xiàng)失敗的制度。究其原因，主要在于我國公司法雖然規(guī)定了監(jiān)事會的五項(xiàng)職權(quán)，但是沒有規(guī)定保障監(jiān)事會行使職權(quán)的具體程序和措施。特別是監(jiān)事會對董事和經(jīng)理的監(jiān)督權(quán)無法行使，因此造成在事實(shí)上董事和經(jīng)理的法律地位和權(quán)力高于監(jiān)事，監(jiān)事無法制約和監(jiān)督其行為。因此，除非采用德國公司法的規(guī)定，并允許監(jiān)事會提名和罷免董事，才可能使我國的法定監(jiān)事會制度落到實(shí)處。
在我國監(jiān)事會制度沒有發(fā)揮應(yīng)有功能的情況下，在制度設(shè)計(jì)上，我們面臨兩種選擇:或者進(jìn)一步完善現(xiàn)有的監(jiān)事會制度，使其真正擔(dān)負(fù)起監(jiān)督職能，有效地制衡董事和經(jīng)理的行為；或者把英美的獨(dú)立董事制度引入公司治理結(jié)構(gòu)中，使獨(dú)立董事在董事會中對內(nèi)部董事進(jìn)行監(jiān)督和制衡。如果選擇前者，則意味著需要擴(kuò)大和落實(shí)監(jiān)事會的權(quán)力，這就需要對公司法進(jìn)行修改；如果選擇后者，則意味著在我國現(xiàn)有公司治理結(jié)構(gòu)中存在雙重監(jiān)督機(jī)制，即一是董事會內(nèi)部的獨(dú)立董事監(jiān)督機(jī)制，二是已經(jīng)存在的監(jiān)事會制度。顯然，如果選擇后者就存在如何重新界定和分配董事會和監(jiān)事會的職權(quán)問題。如果這一問題不能得到有效解決，由此而引發(fā)的后果是:一是機(jī)構(gòu)重疊所導(dǎo)致的資源浪費(fèi)和效率低下；二是權(quán)責(zé)不清所引發(fā)的制度運(yùn)行成本增加和相互推諉扯皮、無人真正負(fù)責(zé)的情況。
遺憾的是，我國的公司治理結(jié)構(gòu)就選擇了后一種模式。2001年8月中國證監(jiān)會在上市公司中全面推行獨(dú)立董事制度。從證監(jiān)會所制定和頒布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》的內(nèi)容來看，主要還是借鑒了美國的獨(dú)立董事制度。但獨(dú)立董事制度實(shí)施四年以來效果如何呢？我們不能說該種制度沒有產(chǎn)生任何積極作用，因?yàn)樗鼘Ω纳坪鸵?guī)范董事會內(nèi)部運(yùn)作機(jī)制還是有顯著的成效，但是它并沒有達(dá)到監(jiān)管部門推出該種制度的預(yù)期目標(biāo)。因此，我們看到人情董事、花瓶董事、榮譽(yù)董事、糊涂董事不乏其人，獨(dú)立董事不獨(dú)立，甚至獨(dú)立董事伙同控股股東委派的董事共同損害投資者權(quán)益的現(xiàn)象屢見不鮮。中國資本市場上由于一股獨(dú)大、股權(quán)分置、控股股東行為不規(guī)范、董事經(jīng)理違背誠信義務(wù)等而導(dǎo)致的各種欺詐、違法行為并未因?yàn)楠?dú)立董事制度的建立而得到有效的遏制，以至于一些有良心的、認(rèn)真負(fù)責(zé)的獨(dú)立董事也只能用腳投票——辭職不干。
公司治理出路在監(jiān)事會
鑒于獨(dú)立董事制度在實(shí)踐中出現(xiàn)的上述問題，而這些問題又得不到有效的解決，那么我國的公司治理結(jié)構(gòu)仍將存在重大缺陷。現(xiàn)在擺在我們面前的選擇是:如何從法律上、制度上設(shè)計(jì)一套真正適合中國公司制度的治理模式？具體來說，究竟是進(jìn)一步完善獨(dú)立董事制度，還是進(jìn)一步完善監(jiān)事會制度，應(yīng)當(dāng)說這是問題的關(guān)鍵之所在。
我個人認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)選擇進(jìn)一步完善和強(qiáng)化監(jiān)事會制度，對于獨(dú)立董事制度應(yīng)當(dāng)由上市公司按照意思自治的原則自主決定是否采用，而不宜將其法定化。主要理由是:其一，從率先實(shí)施獨(dú)立董事制度的英美國家來看，事實(shí)上獨(dú)立董事制度的運(yùn)作并不成功。美國有學(xué)者就認(rèn)為獨(dú)立董事人選通常是公司內(nèi)部董事和CEO、CFO挑選他們的朋友、熟人或圈內(nèi)人士，根本談不上公正選擇，況且獨(dú)立董事們還從公司領(lǐng)取巨額的酬金，由此產(chǎn)生的后果是，酬金越高就越不獨(dú)立。因此像美國安然這樣的巨型跨國公司，雖然擁有大比例的獨(dú)立董事，仍然產(chǎn)生了轟動全球的安然財(cái)務(wù)欺詐丑聞案。所以，獨(dú)立董事制度并非像某些國人描繪的那樣十全十美，也不是無條件適用于各國的世界慣例，根本沒有必要完全照搬到我國。
其二，我國上市公司治理結(jié)構(gòu)失效，中小股東權(quán)益受到侵犯等現(xiàn)象具有很多制度上的、經(jīng)濟(jì)上的、法律上的深層原因，并不是通過引進(jìn)獨(dú)立董事制度就可以解決的。
其三，監(jiān)事會制度作為大陸法系公司制度中所創(chuàng)立的一種特有制度，盡管還存在這樣那樣的問題和不足之處，但如果以德國監(jiān)事會為參照，重新設(shè)計(jì)和構(gòu)造董事會和監(jiān)事會的關(guān)系與職權(quán)，將董事、經(jīng)理真正置于監(jiān)事會的監(jiān)督和制約之下，就能夠?qū)崿F(xiàn)我國公司治理結(jié)構(gòu)的最優(yōu)化。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，建議賦予監(jiān)事會對部分董事的任免權(quán)，并且規(guī)定公司的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告只有經(jīng)監(jiān)事會審核通過后才能提交股東大會審議，另外還應(yīng)該賦予監(jiān)事會代表公司和股東起訴董事和經(jīng)理的權(quán)力。這樣監(jiān)事會的地位和職權(quán)就與其所擔(dān)負(fù)的監(jiān)督職能完全相稱，其監(jiān)督功能可以得到最大限度的實(shí)現(xiàn)。
其四，由于我們選擇了完善和強(qiáng)化監(jiān)事會制度這樣一種途徑，因此在公司治理結(jié)構(gòu)中就不宜存在雙重的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，獨(dú)立董事制度就失去了存在的根據(jù)。但鑒于該種制度經(jīng)過證券監(jiān)管部門的力推，已在幾乎所有的上市公司中廣泛施行，且付出了巨額的社會成本和制度成本，如果一旦全面取消會在短期內(nèi)造成公司治理結(jié)構(gòu)失衡，因此應(yīng)該將是否采納該種制度以及在多長的期限內(nèi)保留這種制度交給上市公司自行決定。
鑒于以上分析，我個人認(rèn)為，目前在國內(nèi)法律界、證券界所普遍存在的完善、強(qiáng)化獨(dú)立董事制度的觀點(diǎn)、輿論是不恰當(dāng)?shù)摹Ｈ绻者@樣的觀點(diǎn)、輿論實(shí)施的話，必將使我們付出更加高昂的制度成本，不但無法優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)，而且還會使我國公司治理結(jié)構(gòu)的完善步入歧途。我國正在修改的公司法(草案)將獨(dú)立董事制度寫入上市公司的組織機(jī)構(gòu)中是一種不正確的選擇，它不但造成獨(dú)立董事與監(jiān)事會職能的交叉重疊，而且還造成公司治理結(jié)構(gòu)的混亂，使公司的決策、管理和運(yùn)行降低效率。因此，公司法在修改過程中對是否引進(jìn)獨(dú)立董事制度一定要慎之又慎！
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