獨董制度生存還是消亡

　　□記者 張德斌

　　以兩件事情為標志，獨立董事制度在中國建立四年之后，終于在2005年迎來了最嚴峻的考驗——其一是西北化工(資訊 行情 論壇)的吳昌俠以獨董之名，行“掏空”上市公司之實；其二是深發展(資訊 行情 論壇)傳出藍德彰在卸任董事長職務后，欲直接轉任獨董的“奇聞”。

　　有業內人士尖銳地指出:前一事件表明，獨董在經歷了長期的“花瓶”階段、短暫的“抗爭-犧牲”階段以后，終于選擇了“同流合污”作為歸宿；而后一事件表明，由于缺乏立法的保障，獨董“制度”實際是在被忽視的狀態下“存在”。

　　從2001年5月31日證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(征求意見稿)到現在，整整過去了四個年頭；從2003年6月30日大部分上市公司基本建立起獨立董事制度到現在，即將滿兩年。四年也好，兩年也罷，在這期間，關于獨立董事的爭論就從來沒有間斷過。

　　時間改變了許多:一些曾經極力推崇獨董制度的人轉變了立場，開始了深刻的反思和批判；一些知名學者因為在“問題”公司中擔任“花瓶”獨董而讓自己的聲譽蒙羞，悔之莫及。

　　時間又很難改變什么:獨董在董事會上的聲音還是那么微弱，獨董制度在公司治理中的角色尷尬依舊。

　　曾經作為“公司治理的創新與革命”而被歡呼的獨立董事制度，在中國走過了怎樣的路？它的出路又在哪里？

　　艱難起步

　　2001年8月16日，以中國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)的發布為標志，獨立董事作為一項制度，在我國上市公司中拉開了建設的大幕。

　　獨立董事制度在我國的建設并不是從零開始的。實際上，在2001年《指導意見》發布之前，獨立董事已經在國內一些上市公司中出現。據不完全統計，截至2001年7月，我國證券市場上已有204家上市公司設立獨立董事，共有獨立董事314名。在我國赴海外上市的公司中，獨立董事的出現還要更早一些。

　　1993年，青島啤酒(資訊 行情 論壇)在香港和上海同步發行上市。按照香港證券市場的規定，青島啤酒聘請了兩名獨立董事，從而成為第一家設立獨立董事的境內上市公司。當時擔任青島啤酒獨立董事的是阮北耀和于福忠。

　　阮北耀是香港居民，時年57歲，任香港最高法院律師。于福忠則長期在青島當地的金融系統工作，先后擔任過中國人民銀行青島市分行副行長、中國工商銀行青島市分行行長，退休后仍擔任中國工商銀行青島市分行特邀顧問。自1993年被選舉為青島啤酒獨立董事后，于福忠又于1996年和1999年兩次連選連任，做了整整10年獨立董事，直到2002年才不再擔任該職。那一年，于福忠70歲。

　　青島啤酒董秘辦主任張瑞祥對記者表示，于福忠長期在金融戰線工作，擁有豐富的專業知識和廣泛的人脈關系，任獨董期間為公司作出了積極的貢獻。張瑞祥介紹，青島啤酒一直注重公司治理結構的完善，在國內上市公司中率先建立了外部董事和外部監事占多數的董事會和監事會結構。張瑞祥坦陳，“獨立董事參與公司具體決策的次數并不是很多，但獨董的專業知識會對公司決策者產生影響。外部董事多于執行董事的董事會格局，應該說是獨董發揮作用的保證。”

　　提起《指導意見》發布之前境內上市公司的獨立董事，還有一個人不能不提，那就是陸家豪。1996年鄭百文發行上市，時年63歲的陸家豪便躋身公司董事之列。

　　陸家豪當時是鄭州大學外語部副教授。鄭百文的上市公告書顯示，陸家豪持有鄭百文1萬股股票。

　　陸家豪真正名聲大噪，是在《指導意見》發布那一年。鄭百文弄虛作假的事情暴露后，2001年9月27日，證監會決定對鄭百文主要責任人予以處罰。獨立董事陸家豪也被處以10萬元罰款。陸家豪不服處罰，將證監會告上法庭，最終敗訴。

　　陸家豪受到處罰，使剛剛開始形成的我國上市公司獨立董事群體受到了相當大的震動。2002年，許多獨立董事提出辭職，其中大部分被聘為獨立董事還不到一年，少的任職時間才一兩個月。

　　《指導意見》明確提出，境內上市公司“在2002年6月30日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。”

　　據中國證監會統計，截至2003年6月底，在滬深兩地上市的1250家公司中，有1244家配備了獨立董事；在配備獨立董事的1244家上市公司中，獨立董事占董事會成員三分之一以上的有800家，占總數的65%。

　　從《指導意見》發布，到2003年6月底，剛好是兩年時間。在兩年時間里，為什么只有2/3的上市公司完成了證監會要求的“董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事”的目標呢？

　　上海交通大學法學院副教授李明良認為，獨立董事的產生有外生和內生兩種途徑。“外生”是指由公司法、上市規則等法律法規強制要求公司設置獨立董事；“內生”則是公司內部為了降低代理成本、協調所有者和經營者利益沖突而自發要求設置獨立董事。

　　李明良表示，我國的獨立董事制度顯然是外生的而不是內生的。“外生的制度，它的最大缺陷是公司沒有內在的要求，因此就缺乏真正實施的積極性”，李明良說。

　　與內在積極性的缺乏相對應的是，獨立董事制度還面臨著上市公司董事任期的外在約束。現行《公司法》規定，“公司董事每屆任期不超過三年，任期屆滿前不得無故解除其職務”。這樣，2000年6月底到2001年6月底之間選舉成立董事會的上市公司，在完成獨立董事“指標”的時候就面臨兩難的境地——要么違反公司法，提前解除部分董事的職務；要么“擴編”董事會。

　　難歸難，中國的獨立董事制度終究還是起步了。據中國證監會統計，截至2003年6月底，在滬深兩地上市的1250家上市公司中，獨立董事總人數達3839名，平均每家公司達到了3名以上；獨立董事占董事會成員1/4以上的公司有1023家，占總數的82%。

　　定位之惑

　　《指導意見》給獨立董事賦予了很高的期待——“維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。”關于獨董職能的這一表述后來被形象地簡略為“中小股東的保護神”。

　　這一職能定位遭到許多專家學者的質疑。

　　疑問首先來自獨董的能力方面。多年來一直困擾中國證券市場的中小投資者權益保護問題，在引進獨立董事制度以后就能迎刃而解嗎？從另一個角度來說，中小投資者權益得到保護與否，實際上折射出一個國家上市公司治理結構是否完善的問題。公司治理這個多年來一直讓我們束手無策的“老大難”問題，真的就一“獨”就靈嗎？

　　疑問同樣來自獨董的責任感方面。即便獨董有“補天”之力，他們是否真的就愿意去行“補天”之功呢？不說別的，在現有制度下，獨董都是上市公司實際控制者親自挑選、一手扶持到這個位置上的，況且獨董的津貼也都是從這些公司“大佬”們手中領取。他們真的愿意為了素未謀面的“小股民”而與公司“大佬”翻臉嗎？

　　事實很快就給出了否定的回答。

　　最先引起大家焦慮的，是獨立董事“集體沉默”的表現。換句話就是，獨董成了“花瓶”。花瓶的作用在于裝飾，而花瓶是不會開口說話的。在2001年8月以后的將近四年里，大部分獨立董事沒有發出任何聲音，而他們所任職的上市公司，既有因嚴重違法違規而被查處者，也不乏因實際控制人“人間蒸發”而摘牌退市者。

　　獨董也并不是始終沉默。事實上，2004年曾經因為出現了多起獨董“揭竿而起”的事件而被稱為“獨董維權年”。其中最具代表性的當屬樂山電力(資訊 行情 論壇)事件和伊利事件。在中國證券史上，“破天荒”地出現了獨董與上市公司實際控制者唱“對臺戲”的新鮮事，一時令人不禁重新燃起對獨董制度的希望。

　　然而現實是殘酷的。獨董既然是上市公司實際控制者一手“扶”起來的，那么要“廢”掉他們也就易如反掌。在熱鬧了一陣以后，這些“鬧事”的獨董或被上市公司解職，或自己主動請辭，獨董陣營又恢復了往日的寧靜。

　　獨立董事“花瓶化”，讓當初極力倡導獨董制度的一些學者十分尷尬。“中國的獨董制度已經失敗”，早在去年5月，著名經濟學者、北京邦和財富研究所所長韓志國就作出這樣的斷言。而在2001年的時候，韓志國曾經是獨董制度的熱烈鼓吹者之一。

　　無獨有偶，曾經在2001年發表長篇文章強烈支持引入獨董制度的著名法學專家、中央財經大學財經法律研究所所長郭鋒教授，在獨董制度推行三年之后卻開始對這一制度進行深刻的反思和批判。郭鋒認為，中國設立獨立董事制度的動機很好，問題在于簡單照搬了英美國家的做法，而忽視了我國在公司法中對監事會、董事會的權力設定，也忽視了我國證券市場的股權結構，所以才會“誤入歧途”。

　　中國社會科學院世界經濟與政治所公司治理研究中心主任魯桐則認為，缺乏法律制度的保障，是獨董“花瓶化”的主要原因。“獨董制度的確立，首先要解決一個立法的問題”，魯桐說。

　　制度缺陷

　　2004年6月11日，新疆屯河獨立董事魏杰以“無法了解和把握公司的真實運行情況”為由，提出辭去獨立董事職務。

　　魏杰的辭職決定是在“德隆系”大廈將傾的背景下作出的。但魏杰很快發現了一個非常要命的問題——根據《指導意見》，“如因獨立董事辭職導致公司董事會中獨立董事所占的比例低于本《指導意見》規定的最低要求時，該獨立董事的辭職報告應當在下任獨立董事填補其缺額后生效。”魏杰的辭職沒有能立即生效。

　　2004年6月23日，新疆屯河及相關責任人受到上海證券交易所公開譴責，理由是該公司未及時披露重大事項。魏杰也在被譴責之列。

　　魏杰的事例表明，在現有制度框架下，獨董即使發現上市公司存在重大風險，并且自己無能為力的情況下，也沒有辭職的“自由”。

　　這只是獨董制度缺陷的冰山一角。“我都不想再干了。激勵機制不合理。要做一個盡職的獨董，付出和得到的報酬太不成比例了。”說起獨董制度，中國社會科學院法學所教授、株冶火炬(資訊 行情 論壇)獨立董事劉俊海頗有感慨。劉俊海說，對美國公司的調查研究表明，獨董持股越多，公司的經營績效越高。中國上市公司中的獨立董事同樣需要獲得更多的激勵。

　　與盡職獨董所得太少相對應的，是“混事兒”的獨董往往輕松拿到豐厚的報酬。《指導意見》要求，“獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。”但實際上，許多上市公司的獨立董事都很少參加董事會會議，董事會卻沒有將他們解職。前不久傳出“以權謀私”丑聞的西北化工獨董吳昌俠就是一個典型的例子。該公司公告顯示，自2003年以來。吳昌俠至少已經連續6次未參加公司董事會會議，但公司董事會至今也沒有提請股東大會將其撤換。

　　民事法律責任的空缺，也讓“不作為”甚至“惡作為”的獨董難以受到法律的制裁。自陸家豪事件之后，我國對不稱職獨董所作出的最嚴厲懲罰，也不過是交易所的公開譴責。但事實是，比鄭百文更離譜的違法違規行為在后來屢見不鮮。

　　李明良認為，在一定程度上，某人承諾、就任了獨立董事，他就應該承受這個法律角色所應承受的責任。如果獨立董事有承擔民事責任的可能，他肯定會盡力履行其監督職能和輔助職能。

　　取舍之間

　　不可否認，獨董制度建立四年來，為完善我國上市公司治理結構作出了積極的貢獻。但是，在認真考慮這一“貢獻”與整個社會為之付出成本的對比關系后，更多的人開始堅定地呼吁取消這一制度。這里面既有“做實務”的公司人，也不乏長期研究理論的專家學者。

　　經過四年的觀察以后，郭鋒堅持認為，獨董制度不適合中國。他認為，目前在國內法律界、證券界所普遍存在的完善、強化獨立董事制度的觀點、輿論是不恰當的。

　　郭鋒表示，我國在引入獨立董事制度時，存在的主要問題是忽視了我國公司治理結構中存在監事會、監事這種法定監督機制。

　　我國現行《公司法》第一百二十四條至第一百二十八條專節規定了股份公司監事會制度，并賦予監事會檢查公司財務，監督董事、經理行為等職權。但在我國，監事會制度基本上是一項失敗的制度。究其原因，主要在于我國公司法雖然規定了監事會的五項職權，但是沒有規定保障監事會行使職權的具體程序和措施。特別是監事會對董事和經理的監督權無法行使，因此造成在事實上董事和經理的法律地位和權力高于監事，監事無法制約和監督其行為。

　　一項制度在運行失靈之后，我們應該分析其原因，或加以完善，或予以揚棄，而不能簡單地在它的基礎上疊加另外一個同樣功能的制度。這樣做，不僅無法充分發揮制度的內在優勢，反而會造成社會資源的巨大浪費。

　　郭鋒認為，與其繼續花費巨大的社會成本和制度成本去修補根本不適合我國國情的獨董制度，還不如在監事會制度上多下功夫。應賦予監事會對部分董事的任免權，并且規定公司的財務會計報告只有經監事會審核通過后才能提交股東大會審議，另外還應該賦予監事會代表公司和股東起訴董事和經理的權力。這樣監事會的地位和職權就與其所擔負的監督職能完全相稱，其監督功能可以得到最大限度的實現。

　　上海隆瑞投資顧問有限公司執行董事尹中余認為，《指導意見》和社會輿論目前普遍將獨立董事定位為“中小投資者的保護神”，但是這種定位根本不具備法理基礎。獨立董事不僅要保護中小股東利益，也要保護大股東利益，甚至是內部員工的利益；非獨立董事也不能僅僅代表大股東利益，也應當同樣程度地關注中小股東利益。

　　尹中余認為，監管部門正確的做法應當是加大執法力度，嚴懲對中小股東利益損失負有責任的任何董事，使他們的違規行為得不償失，而不是人為地將公司董事劃分為“兩大陣營”，專門要求獨立董事保護中小股東利益，勇敢地與侵害中小股東利益的大股東或其他董事進行“斗爭”。而與侵害中小股東利益的人進行斗爭，正是監管部門自身的職責。

　　在獨董制度運行四年之后，或許我們應該停下來思考這樣一個問題:是繼續為它付出社會代價，還是在獨董制度與監事會制度之間作一個取舍？