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□周代春
股權分置改革雖然事關上市公司，但本質上還是非流通股股東與流通股股東之間的事情，兩類股東要就“對價”討價還價以實現共贏。契約的相對性原理將這次改革的展開限定在非流通股股東與流通股股東之間，盡管改革會影響上市公司的股權結構和公司治理，但這是改革的結果，非改革本身。因此，上市公司不應當作為利益博弈者直接參與到股權分置改
革中去。
上市公司既然如此，那么上市公司的董事會該如何面對這如火如荼的股權分置改革？是超然中立，還是染指其間？依法理，董事會是股東會的執行機構，按照《公司法》圈定的董事會職責，董事會所處理的都是涉及上市公司自身的事務，并不對哪個股東負責。盡管上市公司的股東大會更多地體現了非流通股股東的意志，但非流通股股東大會并不等同于股東大會，因此，董事(盡管是由非流通股股東推薦)經過了股東大會的選舉程序，在法律上即被重塑成為公司的受任人，而非非流通股股東的受任人。董事對公司負有善管義務與忠實義務，對個別股東或者某類股東不承擔此項義務，董事會的任何作為代表的都是公司的整體利益，不應當代表個別股東的利益，也不應當以董事會的名義去處理個別股東的事情，否則，董事會即違反了對公司的忠實義務。
就目前證監會的《通知》及四家試點企業的方案來看，董事會均參與了方案的實施并且在程序的推進上起著主導作用。證監會的《通知》要求，董事會要就股權分置改革方案作出決議并要召集臨時股東大會。三一重工(資訊 行情 論壇)、清華同方(資訊 行情 論壇)和上海紫江企業(資訊 行情 論壇)的董事會更是鐵肩擔重任，不僅召開董事會審議股權分置改革方案預案并公告召集臨時股東會，而且“在與各方充分協商的基礎上，確定了本次股權分置改革方案”。
董事會這樣的做法值得商榷。其一，既然上市公司不參與股權分置方案，董事會就不應當去制定方案，否則豈不有越俎代庖之嫌？其二，基于目前的股權結構，董事與非流通股股東有著千絲萬縷的關系，盡管董事會說在制定方案時征求了多方意見，但實際上也就是集中了非流通股股東和幾個大流通股股東的意見，在預期很多小流通股股東不參加表決及缺乏異議小股東股權回購機制的情形下，董事會能在多大程度上保證方案的公正性就可想而知了。其三，所有股東參加的會議絕對不能等同于股東大會。股東大會是上市公司的機關之一，審議的是關乎上市公司的重大方案，但結束股權分置并對流通股股東進行補償是非流通股股東和流通股股東之間的事情。為效率計，雙方的談判可以采取會議的方式，但董事會依照《公司章程》的規定召集這種股東大會就有點于理不通了。
誠然，囿于中國國情，以召開全體股東大會的方式解決股權分置問題應當是目前最經濟、最有效率的設計了。但在權衡效率和程序正義時，程序正義應當是第一考慮。股權分置改革程序合法與否直接決定著非流通股股東與流通股股東實體權利義務安排的有效性，體現著上市公司治理的規范性，考驗著監管思路。
四家試點公司的程序也并非不可為，而是需要在法律上加以解釋和修正。一是要明確董事會召集的股東大會非《公司章程》所謂的股東大會，而是全體股東參加的股東會議；二是非流通股股東和流通股股東共同委托董事會召集全體股東會議，或者在制度上規定由董事會負責召集全體股東會議；三是董事會只是按照兩類股東的授權履行通知、公告方案、召集會議等義務，無需召開董事會就股權分置改革方案形成預案。
(作者單位：君澤君律師事務所)
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