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記者高改芳 上海報道
中國銀行業將在明年年底適用《巴塞爾協議》，為了符合對銀行資本的要求，人民銀行、銀監會于今年4月20日下發的《信貸資產證券化試點管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，旨在積極、快速地推動銀行信貸資產證券化。國家開發銀行和中國建設銀行作為試點單位，將分別進行信貸資產證券化和住房抵押貸款證券化的試點。
錦天城律師事務所的王祚君律師認為，《辦法》明確了資產證券化的信托法律關系，并且解決了資產支持證券(Asset－ B a c k e d S e c u r i 鄄ties，ABS)發行和交易問題。但資產證券化不僅是一個復雜的金融工程，而且也涉及許多層面的法律政策和金融財會問題。特別是對于信貸資產“真實出售”和“資產轉移”等關鍵問題，《辦法》并沒有作出規定。而對這些問題不作出明確規定，資產證券化很難合法合理地順利進行下去。
《辦法》沒有涉及“真實出售”問題
資產證券化分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態，后者能夠真正實現“破產隔離”功能，而前者不能。而目前《辦法》創制的目的是要實現“真實出售”，能夠使銀行資產根據需要進行及時調整，以符合《巴塞爾協議》對銀行資本的要求。
資產證券化就是銀行把一部分資產(主要是長期的信貸資產)通過信托轉讓給投資者。這些信貸資產所能帶來的收益及可能包含的風險都被一并出售出去，這就是常說的“真實出售”。
“破產隔離”是指證券化的資產不再與銀行存在收益風險關系，而且與其他參與證券化過程的機構也不存在收益風險關系。這些機構即使破產清算，證券化資產也不被列入清算的資產。資產證券化資產所產生的現金流仍然按照證券化交易合約的規定，支付給資產支持證券的投資者，以此來保護資產支持證券投資者。但《辦法》第十四條規定，在信托合同有效期內，受托機構若發現作為信托財產的信貸資產在入庫起算日不符合信托合同約定的范圍、種類、標準和狀況，應當要求發起機構贖回或置換。
王祚君律師指出，作為信托財產的信貸資產可以置換，意味著銀行對資產負有可以被追索的義務，也意味著銀行沒有真實銷售，風險和收益就沒有全部轉移，所以也就無法做到破產隔離。
若發現有問題的信貸資產，應該在創立資產證券化之前，就由資產(資信)評估機構作出說明，那么在“真實出售”的定價上和資信評級上予以明確。這樣按照國際會計準則(IAS39R)規定的“后涉入法”，追索條款就必須有一定的比例或有確定的金額。否則置換信貸資產就不是“真實出售”而是“抵押融資”，就不能做到“破產隔離”和保護投資者利益了。同時也使評估機構規避了盡職調查和合理定價的職責。
債權轉讓問題有待解決
資產證券化通常意味著債權的轉移。王祚君律師認為，《辦法》對債權轉移的相關規定還很不夠。
首先，債權轉讓后怎樣通知債務人，《辦法》沒有規定。是通過公告形式還是個案通知，這涉及通知成本和通知時間問題。
其次，債權通常有抵押資產。債權轉讓后，抵押資產怎樣處置，《辦法》也沒有規定。《擔保法》要求抵押資產需要變更登記，這樣會使資產證券化的成本提高。王律師建議，可以聯系最高法院給出司法解釋進行解決:金融機構的債權轉移，抵押資產不用變更登記。資產證券化登記機構可以發函抵押機構說明該抵押資產已經證券化，防止抵押資產被非法處理。到期撤銷抵押資產時，再由該登記機構發出撤銷通知。
再次，原債權人不作服務商的情況下，怎樣通知債務人把債務歸還到新的帳戶。王祚君律師建議，可以在貸款合同中把此項明確，進行事先控制，或事后可以把原還款帳戶與新收款帳戶進行自動聯接，保證還款進入資產證券化的信托專戶。
最后，在債權轉讓后，債權人和債務人之間的抗辯權問題。應該由信貸資產證券化的發起人(銀行)為未來的債權收入設定一定比例的保證金，以保證在發生抗辯權時補足因此帶來的缺損金額。
從某種意義上講，這種資產證券化的金融產品實際上是一種固定收益產品，在投資收益一定的條件下，必須從各種角度控制風險，否則就無法保證投資者的利益。
“以上這些問題和建議的出發點都是為了保護投資人的利益，化解受托人的風險。”王祚君律師總結道。如果受托人對資產證券化中的各種風險不能確切理解和采取適當防范措施，一定會危及受托人的信譽和投資者的利益。因此，資產證券化在我國法律法規還不完善的條件下，發起人(銀行)和受托人、投資人利益還未最終合理平衡時，是很難試水的。
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