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上海廣發律師事務所 王晶 陳文君
通觀整個《證券法》的修改草案，此次《證券法》的修改主要體現在加強中小投資者權益的保護，給予證監會一定的準司法權以及放松證券交易的限制等方面。
一、保護投資者的合法權益
從完善上市公司監管制度的層面來看，一是在法律上確認證券發行上市保薦制度并引入連坐制度�！督ㄗh稿》對現行《證券法》第18條作了補充規定，發行人申請公開發行證券的，應當按照規定聘請證券公司擔任保薦機構。履行保薦職責的證券公司應當承擔連帶責任；發行人的發起人、股東和實際控制人有過錯的，應當承擔連帶責任。此種連坐制度，把多個主體之間的信用及責任相捆綁，可以保證投資者的求償權利得到切實的實現。
二是擴大短線交易主體范圍，創設股東派生歸入請求權�，F行《證券法》第42條只是禁止持股5%以上的股東不得進行短線交易，《建議稿》中一方面擴大了規制主體，規定上市公司董事、監事、經理及其他高級管理人員、持有上市公司股份5%以上的股東，都受此條規制；另一方面規定如果公司董事會不行使歸入權，則其他股東可以公司名義行使請求權。這樣有效避免了董事會怠于行使請求權時，股東無計可施的局面。
三是增加上市公司控股股東或實際控制人、上市公司董事、監事、高級管理人員誠信義務的規定和法律責任�！督ㄗh稿》創造性地引入實際控制人一個新的概念，它是指股份未登記在其名下，但通過股權控制關系、協議或者通過其他安排，能夠決定發行人的人事、財務和經營管理政策的自然人、法人或者其他組織。而將高管人員概括為公司經理、副經理、財務負責人、董事會秘書和公司章程規定的其他人員。
四是強化信息披露制度，拓寬社會監督渠道。《建議稿》中花了相當大的篇幅對信息披露制度做了規定。主要是擴大了義務主體范圍和內幕知情人員范圍。將原來的由受到損失的投資者證明其存在過錯修改為由發行人和履行保薦職責的券商高管承擔過錯推定責任。這就使得上市公司和券商高管的個人財產、聲譽將與公司行為緊密結合。
此外，《建議稿》還將公司董事、監事、經理及其他高級管理人員涉嫌犯罪被司法機關采取強制措施增設為公司必須披露的重大事項，解決了實踐中的部分問題。
最直接的保護中小投資者權益的規定體現在設立了保護基金制度和民事責任制度。
《建議稿》第一章總則中增設規定，為了保護投資者的合法權益，維護證券市場秩序，國家設立證券投資者保護基金。證券投資者保護基金由證券公司繳納的資金及其他依法籌集的資金組成，其征集、管理和使用的具體辦法由國務院制定。而且，《建議稿》規定了內幕交易、操縱市場、欺詐客戶行為人給他人造成損失的，應當承擔賠償責任；證券發行人及履行保薦職責的證券公司因虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，給投資者造成損失的，應當承擔賠償責任；上市公司的收購人或者控股股東利用收購損害上市公司及其他股東合法權益、造成損失的，應當承擔賠償責任。
從加強對證券公司的監管層面上來看，最重要的是要加強對證券公司高級管理人員的管理�！督ㄗh稿》在保留消極資格的同時，還增設了積極任職資格要求，即證券公司的高級管理人員，應當正直誠實，品行良好，熟悉證券法律、行政法規，具有履行職責所需的經營管理能力，并在任職前取得國務院證券監督管理機構核準的任職資格。
與為投資者設立保證金相對應的是強調了投資公司的義務和責任。《建議稿》首先規定，證券公司必須將客戶的交易結算資金全額交付專門的存管機構，單獨立戶管理其次明晰了保證金產權歸屬，即客戶交易結算資金所有權屬于客戶。證券公司不得將客戶交易結算資金歸入其自有財產第三，《建議稿》設置了保證金不屬于券商破產財產或清算財產。最后，《建議稿》還確認了保證金債權的優先性，即證券公司清算時，應當優先償付因挪用客戶資產而形成的債務。此四層規定，在技術上大大降低了券商挪用客戶保證金的可能性。
二、證券交易所權力加大
首先，《建議稿》不再將證券交易所定義為不以營利為目的的法人，并規定只有實行會員制的證券交易所的積累歸會員所有，種種修改表明，交易所營利的法律空間已然留下。
其次，交易所有權核準股票上市，決定股票、債券暫停上市或終止上市及股票上市資格。
第三，賦予交易所限制證券交易權力，強化交易所信息披露一線監管職能。為避免監管和懲戒的滯后而耗散補償資源，《建議稿》規定，證券交易所根據需要，可以對出現重大異常交易情況的證券賬戶限制交易，而只須報證監會備案。
由此看來，雖然證券交易所的從屬地位并未改變，但是證監會將專務發行與監管，上市與退市權力則均下放給交易所的做法仍可看作是一次重大突破。
三、賦予證監會準司法權
現行《證券法》只在第168條國務院證券監督管理機構依法履行職責，有權采取下列措施中，規定了證監會享有的4條權力，而在《建議稿》中證監會的權力數倍擴大。
一是證監會的調查權更加容易行使。證監會可以先對證券發行人、上市公司、證券公司、證券投資基金管理公司、證券交易服務機構、證券交易所、證券登記結算機構進行現場檢查，再發現違法違規行為并作出相應處罰決定。如有必要的話，可以申請公安機關或司法機關予以協助。
二是加強了證監會對資產的管理權限。證監會對有轉移或者隱匿違法資金、證券等涉案財產或者偽造、毀滅重要證據跡象的，可以凍結或者查封。而且，國務院證券監督管理機構認為有必要時，可以制定會計師事務所或者其他中介機構對證券公司的財務狀況、內部控制狀況進行審計或者評估，有關費用由被審計單位或者評估的證券公司承擔。
四、新動向令人鼓舞
此次《證券法》的修改存在許多爭議問題，最引人關注的主要是分業經營和管理，現貨交易，融資融券，禁止國企炒股和銀行資金違規進入股市等。經過激烈的討論，《建議稿》對上述問題作了以下規定：
1、銀證分業的法律藩籬呈現松動之勢。《建議稿》在現行《證券法》證券業和銀行業、信托業、保險業分業經營、分業管理規定之后，增加一句國家另有規定的除外。與此相適應，《建議稿》還將現行《證券法》第133條禁止銀行資金違規流入股市，修改為依法拓寬資金入市渠道，禁止違規資金流入股市。
2、取消券商分業管理模式，實行一司一批的許可方式。另外，首次使用了審慎監管原則。
3、關于要不要開禁信用交易，《建議稿》規定：證券交易可以現貨和國務院規定的其他方式進行交易刪除了《證券法》中證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動的條款，而代之以證券公司從事向客戶融資或者融券的證券交易活動，應當嚴格遵守國家有關規定。
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