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編者按：黃宏生事件引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于加強(qiáng)監(jiān)管的討論，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，在上市公司估值與國(guó)際接軌的同時(shí)，監(jiān)管機(jī)制更應(yīng)與國(guó)際接軌。與前幾年相比，上市公司高管問(wèn)題依然嚴(yán)重，從去年1月以來(lái)，共有10位上市公司高管外逃，造成的資金黑洞近百億元，給上市公司帶來(lái)了巨大的損失，最終受害者無(wú)一例外又是中小投資者。分析認(rèn)為，處罰成本與犯罪收益嚴(yán)重不對(duì)等、犯罪成本低是問(wèn)題高管日益嚴(yán)重的重要原因，如何有效地防范大股東或上市公司高管掏空上市公司，夯實(shí)證券市場(chǎng)的根基，切實(shí)保護(hù)中小投資者權(quán)益，已成為急需解決的大事
件，否則，證券市場(chǎng)將難以真正走出泡沫危機(jī)。
□第一證券 陸滿平
問(wèn)題高管留下資金黑洞
近期，上市公司高管問(wèn)題再次成為市場(chǎng)的焦點(diǎn)話題，一些公司高層管理人員頻頻被負(fù)面曝光，或失蹤逃逸、不知去向，或東窗事發(fā)、身陷囹圄。出事高管總能牽扯出一大堆違法違紀(jì)事件，給上市公司造成巨大損失，但又幾乎無(wú)一例外地，上市公司都成了這些損失的“買單人”，而最終是投資者受損。
上市公司“問(wèn)題高管”現(xiàn)象由來(lái)已久，也比一般的非上市公司突出而激烈。在實(shí)行上市資格額度審批制的情況下，一些企業(yè)為獲得上市資格出現(xiàn)了官商勾結(jié)，權(quán)錢交易，比如康賽集團(tuán)案，公司在上市過(guò)程中“八方出擊”，以購(gòu)送內(nèi)部職工股的手段進(jìn)行“資本運(yùn)營(yíng)”，使公司治理的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制失效，加上內(nèi)部人控制和大股東操縱，使股東大會(huì)和外部監(jiān)管失靈。
上海證券交易所前不久在其網(wǎng)站增加“上市公司誠(chéng)信記錄”欄目，由于詳細(xì)披露歷年滬市公開(kāi)譴責(zé)信息而備受關(guān)注。*ST寧窖管理層受到的公開(kāi)譴責(zé)多達(dá)70人(次)，大部分董事面臨多達(dá)三次的譴責(zé)。深交所的網(wǎng)站也顯示，自1994年10月以來(lái)，共開(kāi)出了117張罰單，對(duì)94家上市公司進(jìn)行了公開(kāi)譴責(zé)。2001年以來(lái)，受到公開(kāi)譴責(zé)的公司家數(shù)，呈現(xiàn)增長(zhǎng)的趨勢(shì)，2001年至2003年分別為18家、19家(次)和19家，而2004年還沒(méi)結(jié)束，受到譴責(zé)的公司卻已多達(dá)26家，創(chuàng)出了歷史新高。
據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，去年1月以來(lái)，共有10位上市公司高管外逃，卷走的資金或造成的資金黑洞近百億元。其中包括挪用公司資金7億多元后“因病出國(guó)就醫(yī)”的ST南華董事長(zhǎng)何竟棠；留下40多億元貸款“窟窿”后前往日本“養(yǎng)病”的奧園發(fā)展董事長(zhǎng)劉波；以及在9.88億元巨額擔(dān)保面前“人間蒸發(fā)”的ST啤酒花董事長(zhǎng)艾克拉木·艾沙由夫。另有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在今年六七月間的44個(gè)交易日中，滬深兩地上市公司受證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查和證交所公開(kāi)譴責(zé)的次數(shù)高達(dá)26次，平均兩天就有一家上市公司收到監(jiān)管層出示的“黃牌”。僅僅在7月，就先后曝出了江蘇瓊花、托普軟件、伊利股份、深大通、茉織華等五家遭到立案調(diào)查的問(wèn)題公司。
據(jù)了解，目前問(wèn)題公司和問(wèn)題高管的主要違規(guī)違法行為包括信息披露不及時(shí)不準(zhǔn)確、違規(guī)對(duì)外擔(dān)保、大股東侵占資金等等。與前幾年相比，違規(guī)擔(dān)保問(wèn)題依然相當(dāng)嚴(yán)重，涉及到12家上市公司，這些重大關(guān)聯(lián)交易既沒(méi)有履行關(guān)聯(lián)交易的決策程序，也沒(méi)有履行信息披露義務(wù)。大股東侵占上市公司資金行為，則是今年立案調(diào)查的重災(zāi)區(qū)，經(jīng)過(guò)大股東“提款機(jī)”式的多年侵占，許多公司基本被“掏空”。
治理結(jié)構(gòu)存在缺陷
出現(xiàn)“問(wèn)題高管”的原因是多種多樣的，其中內(nèi)在原因是公司治理結(jié)構(gòu)存在缺陷或失效。簡(jiǎn)單地處理事故責(zé)任人，不能從根本上遏制“問(wèn)題高管”的出現(xiàn)。從根本上找到造成法人治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題的各方面原因，成為當(dāng)務(wù)之急。
長(zhǎng)時(shí)期以來(lái)“上市名額”一直被用作國(guó)企改制脫困的工具，其結(jié)果：一是國(guó)有股比例畸大，二是公司良莠不齊，三是與大股東脫不清的干系。上市公司高管問(wèn)題大多出在這三個(gè)方面。中國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)先天之“瘸”，是證券市場(chǎng)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過(guò)程中的特殊現(xiàn)象，很少有公司能夠幸免。
流通股和非流通股的股權(quán)割裂是一大特色。控股股東的利益和外部小股東的利益常常不一致，甚至存在著嚴(yán)重的利益沖突。由于股權(quán)割裂，擁有絕對(duì)控股權(quán)的非流通股股東損害流通股股東利益的事件常有發(fā)生，并因此妨礙公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)一步完善。
從發(fā)生高管事件的上市公司看，大股東濫用控制權(quán)而企業(yè)內(nèi)部缺乏必要的制約機(jī)制，是關(guān)鍵性的原因。在產(chǎn)生“問(wèn)題高管”的公司中，“內(nèi)部人控制”問(wèn)題往往表現(xiàn)為董事會(huì)的權(quán)力董事化甚至董事會(huì)權(quán)力董事長(zhǎng)化，即董事會(huì)完全成了董事長(zhǎng)一人的董事會(huì)。受賄、貪污、挪用公款是問(wèn)題高管的主要罪行，而這幾項(xiàng)罪行產(chǎn)生的深層次原因，就在于上市公司的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象。“問(wèn)題高管”控制下的董事會(huì)成為形式董事會(huì)。高層管理人員通過(guò)對(duì)公司的控制，進(jìn)行利益輸送，侵蝕中小投資者的利益。
由此可見(jiàn)，產(chǎn)生“問(wèn)題高管”的內(nèi)在根本原因在于我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)上的嚴(yán)重缺陷，而就中國(guó)的國(guó)情來(lái)看，短時(shí)間內(nèi)要完善上市公司治理結(jié)構(gòu)并非易事，必須“打持久戰(zhàn)”。
監(jiān)管不力處罰不嚴(yán)
在持續(xù)不斷的監(jiān)管風(fēng)暴中，問(wèn)題高管吃“黃牌”、問(wèn)題公司遭遇立案調(diào)查的故事愈演愈烈。人們不禁要問(wèn)，在日益嚴(yán)厲的監(jiān)管重壓下，上市公司高管為何還敢于“頂風(fēng)作案”、以身試法？原因在于違規(guī)成本太低和處罰不力，不管公司的違規(guī)行為多么嚴(yán)重，監(jiān)管層的最高懲罰方式無(wú)非是公開(kāi)譴責(zé)；這種口頭批評(píng)和十幾萬(wàn)元的處罰，對(duì)公司高管們沒(méi)有太大觸動(dòng)，實(shí)際效果也很難判斷。
行政處罰只能算是“撓癢癢”，在遭受公開(kāi)譴責(zé)后，上市公司往往只需發(fā)布致歉以及請(qǐng)投資者注意投資風(fēng)險(xiǎn)的公告，就可以將一單牽涉幾億資產(chǎn)、幾千萬(wàn)擔(dān)保額的違規(guī)事件不了了之。雖然《證券法》規(guī)定了對(duì)上市公司違規(guī)披露信息的處罰規(guī)定，但從近幾年公開(kāi)披露的材料看，受交易所公開(kāi)譴責(zé)后既有受中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰的，也有不受行政處罰的，而哪些必須受到行政處罰，哪些不必受到行政處罰，應(yīng)受行政處罰中哪些必須受到警告，哪些必須受到罰款，哪些必須受到禁入，罰款的幅度如何分類分級(jí)確定，都找不到相應(yīng)的實(shí)體性處罰適用的規(guī)范性文件，故無(wú)法對(duì)號(hào)入座而只能等待。上市公司及其負(fù)責(zé)人即便是受到了處罰，幾萬(wàn)、幾十萬(wàn)的罰款對(duì)他們來(lái)說(shuō)也是不痛不癢，其象征意義遠(yuǎn)大于實(shí)質(zhì)作用。
監(jiān)管機(jī)制的失靈和處罰不力又是多方面因素綜合作用的結(jié)果，比如市場(chǎng)發(fā)育不成熟、監(jiān)管機(jī)制不完善、上市公司缺乏誠(chéng)信、中介服務(wù)落后等，要徹底改變監(jiān)管層的尷尬境地，需要各方共同努力。總之，要加大上市公司的違規(guī)成本，使之像國(guó)外上市公司一樣知道違規(guī)的代價(jià)是很大的。
多管齊下正本清源
在我們不太成熟和規(guī)范的證券市場(chǎng)，對(duì)上市公司高管行為實(shí)施嚴(yán)刑峻法，才是最有效和最現(xiàn)實(shí)的監(jiān)管方法。建議強(qiáng)化控股股東、董事及高管人員的民事賠償責(zé)任，立法引入個(gè)人破產(chǎn)制度、證券民事賠償機(jī)制和追究最終責(zé)任人無(wú)限責(zé)任制度，加重刑事處罰力度，在制度安排上有效防止公司控股股東和管理層惡意利用公司的有限責(zé)任性質(zhì)，操縱公司財(cái)務(wù)，濫用公司資金，轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)與收益，進(jìn)行破產(chǎn)欺詐等不法行為。
實(shí)施嚴(yán)刑峻法
從現(xiàn)有法規(guī)和法律來(lái)看，我們對(duì)上市公司高級(jí)管理人員的制約和規(guī)定并不是沒(méi)有，對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管是有一系列法律法規(guī)，問(wèn)題在于《公司法》只規(guī)定了公司高管應(yīng)該履行職責(zé)，但對(duì)其失職行為卻缺乏相應(yīng)的懲罰措施。而依據(jù)許多國(guó)家的法律，公司董事及高級(jí)管理人員所受賠償?shù)恼?qǐng)求，無(wú)論其與公司是否另有約，公司依法不得為其負(fù)連帶賠償責(zé)任，該董事或高層管理人員必須自行負(fù)賠償責(zé)任。此種對(duì)高級(jí)管理人負(fù)提起訴訟的潛在責(zé)任很大，且通常伴有高額訴訟費(fèi)用。同時(shí)《公司法》和《證券法》也缺乏具體保護(hù)中小股東利益的訴訟措施，違規(guī)高管一走了之，公司其他高管層則以“不知情”掩蓋一切過(guò)失，或者換上新人，而損失最終被股東承擔(dān)。無(wú)論是鄭百文、銀廣夏，問(wèn)題是披露了，但哪家都沒(méi)有受到嚴(yán)厲的處罰。
即使給犯事者某種處罰也都是不痛不癢，處罰成本與犯罪收益嚴(yán)重不對(duì)等。另一問(wèn)題是執(zhí)行不力，上市公司治理結(jié)構(gòu)方面還存在有其“形”而無(wú)其“實(shí)”的問(wèn)題。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，在我們不太成熟和規(guī)范的證券市場(chǎng)，對(duì)上市公司高管行為實(shí)施嚴(yán)刑峻法，才是最有效和最現(xiàn)實(shí)的監(jiān)管方法。建議強(qiáng)化控股股東、董事及高管人員的民事賠償責(zé)任，立法引入個(gè)人破產(chǎn)制度、證券民事賠償機(jī)制和追究最終責(zé)任人無(wú)限責(zé)任制度，加重刑事處罰力度，在制度安排上有效防止公司控股股東和管理層等內(nèi)部人惡意利用公司的有限責(zé)任性質(zhì)，操縱公司財(cái)務(wù)，濫用公司資金，轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)與收益，進(jìn)行破產(chǎn)欺詐等不法行為。
建立高管行為問(wèn)責(zé)機(jī)制
有必要在上市公司中力推董監(jiān)事、高管“問(wèn)責(zé)制”，加大董監(jiān)事高管的違規(guī)成本。所謂問(wèn)責(zé)制，就是強(qiáng)化董監(jiān)事責(zé)任，誰(shuí)犯錯(cuò),就追究誰(shuí)的責(zé)任。對(duì)董監(jiān)事不勤勉不盡責(zé),導(dǎo)致上市公司權(quán)益遭受損害的，要采取措施加大處罰力度。鑒于違規(guī)行為可能出自大股東，有建議將“問(wèn)責(zé)制”與大股東持股數(shù)相結(jié)合，即以大股東的持股數(shù)為相關(guān)董事的行為“作擔(dān)保”，還有建議認(rèn)為應(yīng)建立起與現(xiàn)行法規(guī)接軌的處罰措施，加重處罰，例如對(duì)違規(guī)高管實(shí)施終身的市場(chǎng)禁入，增加其違規(guī)成本。隨著上市公司治理監(jiān)管的深入，推行問(wèn)責(zé)制環(huán)境條件已經(jīng)成熟，以往那種當(dāng)官犯錯(cuò)不咎責(zé)任或是異地升遷的做法，恐怕將行不通了。
建立激勵(lì)與約束機(jī)制
要完善經(jīng)理人市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，迫使經(jīng)理人必須將自身的利益與公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)擺在一致的方向上———將企業(yè)搞好，是經(jīng)理人最為理性的職業(yè)選擇。但是，指望僅僅依靠經(jīng)理層的“覺(jué)悟”是不切實(shí)際的。人才競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的市場(chǎng)化，必然要伴隨著激勵(lì)機(jī)制的市場(chǎng)化，二者相輔相成。應(yīng)當(dāng)改變我國(guó)上市公司管理層目前薪酬結(jié)構(gòu)比較單一、激勵(lì)缺乏動(dòng)態(tài)化，尚未能與市場(chǎng)接軌的現(xiàn)狀。將股權(quán)結(jié)構(gòu)合理化，通過(guò)透明的激勵(lì)機(jī)制來(lái)保證管理層利益，從根本上將其自身價(jià)值最大化和企業(yè)利潤(rùn)最大化或股東利益最大化的目標(biāo)結(jié)合起來(lái)。要鼓勵(lì)上市公司購(gòu)并重組，積極引導(dǎo)上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移市場(chǎng)的形成，增強(qiáng)高管人員的危機(jī)感。
加強(qiáng)外部控制環(huán)境建設(shè)
首先，要在現(xiàn)有法律框架內(nèi)尋求突破。根據(jù)實(shí)際情況，調(diào)整一些條款，以適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展的步伐。例如，在歷次“問(wèn)題高管”事發(fā)當(dāng)中扮演重要角色的違規(guī)互保，是一種侵占上市公司權(quán)益的一種重要形式，同時(shí)也為商業(yè)銀行的經(jīng)營(yíng)帶來(lái)了風(fēng)險(xiǎn)。在《公司法》的規(guī)定中，董事、監(jiān)事代表的是股東的利益，排除了債權(quán)人在公司正常經(jīng)營(yíng)條件下參加公司治理的法律途徑。同時(shí)商業(yè)銀行也受《商業(yè)銀行法限制》第四章中第四十三條規(guī)定的限制：“商業(yè)銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，不得向非自用不動(dòng)產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，但國(guó)家另有規(guī)定的除外。”銀行不能持有公司的股權(quán)，更不能以股東身份參與公司治理，這在一定程度上弱化了銀行對(duì)上市公司的監(jiān)管。為減少和杜絕問(wèn)題公司和問(wèn)題高管出現(xiàn)，除了提高違規(guī)成本外，包括發(fā)審部門(mén)、中介機(jī)構(gòu)、保薦人以及公司大股東、企業(yè)所屬的當(dāng)?shù)卣雀鱾�(gè)環(huán)節(jié)都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，將上市公司的違規(guī)違法行為扼殺在萌芽狀態(tài)，而不是等到公司問(wèn)題成堆破爛不堪之時(shí)再譴責(zé)和調(diào)查。
其次，要加強(qiáng)有利于形成健康的公司治理結(jié)構(gòu)的軟環(huán)境的建設(shè)。我國(guó)目前尚未形成一種成熟的股東文化和公司治理文化，這其中既包括建立一套完整的、可相互支持、相互補(bǔ)充的公司治理法規(guī)結(jié)構(gòu)，也需要建立一套成熟的自我實(shí)施的公司治理最佳做法或自律機(jī)制。
應(yīng)盡快制定專門(mén)的法規(guī)
醫(yī)治上市公司“問(wèn)題高管”現(xiàn)象，亦應(yīng)制定專門(mén)的政策法規(guī)。據(jù)悉，中國(guó)證監(jiān)會(huì)為了落實(shí)國(guó)務(wù)院頒布的《九條意見(jiàn)》，正在制訂《上市公司高級(jí)管理人員行為守則》，這將彌補(bǔ)上市公司高管行為缺乏相應(yīng)的規(guī)范性制度的缺陷，也將在行政層面上，為上市公司提供一個(gè)建立健全法人治理結(jié)構(gòu)的指引，填補(bǔ)了法律規(guī)定和市場(chǎng)環(huán)境當(dāng)中的政策指引這一環(huán)。我們建議《上市公司高級(jí)管理人員行為守則》中重點(diǎn)應(yīng)該包括：對(duì)上市公司及高管重大行為(募集資金使用、購(gòu)并、重組、資產(chǎn)置換、擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易、利潤(rùn)操縱、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、投融資、質(zhì)押、抵押、重要合同、再融資、信息披露等)的監(jiān)管、加強(qiáng)上市公司高級(jí)管理人員誠(chéng)信建設(shè)、實(shí)施上市公司高管持股和薪酬激勵(lì)機(jī)制、引進(jìn)高管資格準(zhǔn)入制、完善證券市場(chǎng)終身禁入制并擴(kuò)大終身禁入的適用范圍、嚴(yán)格執(zhí)行賠償制度、實(shí)施問(wèn)責(zé)制、完善公司治理法規(guī)體系、改進(jìn)獨(dú)立董事制度、建立轄區(qū)監(jiān)管責(zé)任制、要更好地保護(hù)社會(huì)公眾投資者的合法權(quán)益、加強(qiáng)社會(huì)中介獨(dú)立第三方責(zé)任、強(qiáng)化銀行的金融監(jiān)管、借鑒國(guó)際監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)等。投資者關(guān)注和期盼一個(gè)行之有效的《上市公司高級(jí)管理人員行為守則》的出臺(tái)。
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