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王小石一案或許可以證明謝平(前中國人民銀行金融穩定局局長)等人曾經主持的一項調查的結論：壓倒多數的公眾認為證監會是各金融監管機構中腐敗程度最高的。令人驚訝的是，王案之后，充斥著博士甚至留洋博士的這個機構，面對如此事件，卻跟沒事似的，對王小石被捕沒有作出任何正式的回應，也沒有對投資者、對公眾表示任何歉意。這樣的監管機構還擁有監管的道義權威嗎？
當然，人們更關心另一個問題：這個監管機構擁有巨大的權力，該如何監管這個權力？它曾經信誓旦旦要加強內部監督，但現在看來，這樣的監督是失靈的，請注意，王小石是被別人告發的。或許我們不得不說，在中國，證券市場之所以會失靈，根源就在于監管的失靈，更準確地說是失敗。
于是，有學者提出，應當設立一個機構來監管監管者。比如，設立金融再監管局，或者強化中央銀行的監督權力，以便對監管政策的執行、監管效果的評價以及對監管者個人行為等實施有效的再監管。
這是很樸素的想法，但是，它會把人們引向一個無限循環的監管困境中：我們又該如何監管那個再監管當局呢？難道再設立一個更高級的再監管機構？如此疊床架屋，既不合乎行政管理的效率目標，也不可能有效地減少尋租，反而會制造出更多尋租機會。
事實上，整部中國古代政治制度演變的歷史，就是這樣一個不斷地再監管的過程：皇帝不信任外朝的大臣，讓某個內廷機構監管它；但是，很快地，這個內廷機構也不那么可信了，于是，又設立一個機構來監管它，如此循環而已。
到了今天，這樣的難題仍然擺在面前：人們提出一個看起來很深刻、當然確實很緊迫的問題：誰來監督檢察院？誰來監督紀委？
這些問題其實沒有看起來那樣深刻，它們都屬于一個性質，即誰來監管權力？如果擺脫行政監督的思維，運用法治技術，也許就不必再走上不斷制造監管監管機構的老路。也不是沒有這方面的法律，只是由于存在著嚴重的漏洞，以至于表面上看起來嚴厲，事實上卻發揮不了多大作用。
《證券法》第170條規定：“國務院證券監督管理機構工作人員必須忠于職守，依法辦事，公正廉潔，不得利用自己的職務便利牟取不正當的利益。”后面有兩條，可以視為對本條的具體化。第204條規定，證券監督管理機構對不符合本法規定的證券發行、上市的申請予以核準，或者對不符合本法規定條件的設立證券公司、證券登記結算機構或者證券交易服務機構的申請予以批準，情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。第205條規定：證券監督管理機構的工作人員和發行審核委員會的組成人員，不履行本法規定的職責，徇私舞弊、玩忽職守或者故意刁難有關當事人的，依法給予行政處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
這些規定中遺漏了一個重要方面：假如被監管對象發現監管工作人員的行為合乎上述兩條的規定，該怎么辦？假如他的權利和利益，因為監管機構工作人員的違法違規行為而遭到了侵害，他能否獲得救濟？上述法規僅僅規定了行政處罰和刑事責任，而沒有提到民事賠償責任。
法律上如此巨大的漏洞，也許不難理解。因為我們有些立法向來存在著嚴重的部門化傾向。可以推想，《證券法》正是由證券管理和監管機構起草的。起草者當然傾向于給自己設定巨大的監管權力，至于被監管對象則只有服從的義務，而沒有辯解的權利，當然也就更談不上規范在這樣的權利遭到監管機構侵害時如何提供救濟。
這是一種權利與權力失衡的立法。用這樣的模式制定的立法再多，也不可能給被監管對象、尤其是給市場中最為弱勢的普通投資者以保障其權利和利益的有效手段。這樣的證券法律，遠不足以構成一個有效的法治下的證券市場的基礎。立法賦予監管機構以不受限制的權力，就像阿克頓所說的，這樣的權力當然會趨于腐敗。
只有通過被監管對象堅定地主張自己的權利，而公正的司法機構也對權利提供及時而有效的救濟，才能制約監管權力。
歸根到底，我們不可能指望一個超級機構來監管證券監管或任何別的行業監管機構，而只能靠市場本身來監管監管者。一方面，固然應當分割監管機構的權力，顯然，目前證券監管機構的權力太大，它攫取了市場的大量權力。另一方面，即使它應予保留的權力，也未必能夠恰當地運用，因此，需要針對其權力設計一種能自動作出反應的監督、防范機制。這樣的機制只存在于司法手段中。賦予每個被監管對象以充分的訴訟權，讓他們可以到法院主張自己的權利和利益，這樣，監管機構的任何活動，都將置于無數市場參與者目光的監視下。而法院及時地為權利和利益受到侵害的被監管對象提供司法上的救濟，也即是為行政系統管制經濟事務的權力動態地劃定界限。
當然，這就需要，第一，修改證券法，授予被監管對象尋求針對監管機構的不當法規和行動尋求司法救濟的權利；第二，法院積極受理涉及監管機構的案件，并作出公平裁決。
(作者為九鼎公共事務研究所研究員)
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