律師：楊劍波有權狀告證監會 光大無視投資者
新浪財經訊 光大證券烏龍指事件2月14日再現戲劇性轉折，楊劍波首次公開大量“8-16”烏龍指事件當天的細節，稱自己被冤枉并要狀告證監會[微博]，要求撤銷其做出的(2013)59號《行政處罰決定書》和(2013)20號《市場禁入決定書》。就此新浪財經連線多位市場資深律師對網友的疑問進行解讀。
上海新望聞達律師事務所律師宋一欣對新浪財經表示，首先，楊劍波有通過法律方式來實現自己訴求的權利；其次，對于本案的誰是誰非最后由法院來判決；最后，交易所在光大烏龍指中的問題，如楊劍波認為有不當之處，他可以通過另案舉證方式來證明。
劉國華表示根據《證券法》第八項關于內幕信息的規定：“國務院證券監督管理機構認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。”，并認為這么大額的錯單交易屬于內幕信息；對前面的錯單光大證券可以為自己找各種借口，如上報監管機構，但后面接著進行的所謂的對沖交易，光大證券對普通投資者無任何信息披露，完全無視市場的真正參與者。
1、證監會監管缺失，是否有失察嫌疑
在“8-16”事件后，有從事量化投資的私募基金人士表示國內在程序化交易監管上幾乎是一片空白，基礎的賬戶管理也沒被有效設置，監管層在市場基礎制度建設、風險監管上面時候有失察、失職的嫌疑？
實際上，不僅僅是程序化交易監管上，我國目前在證券市場上的諸多領域，投資者保護等問題上，存在大量的法律空白。這不僅僅是證監會方面的問題，立法、司法、行政均有大量工作要去做，不管實際效果如何，至少要先做到有法可依。劉國華律師覺得在市場基礎制度建設、風險監管等問題上，可以多借鑒國外成熟發達證券市場的經驗。
2、證件會監管不到位，是否有失職嫌疑
證監會為何不提示光大證券先進行信息披露、消除市場恐慌？從交易所、上海證監局到證件會的監管是否到位，是否有失職嫌疑？
光大證券作為一個專業的證券投資公司、上市公司，在錯單交易發生后，無須他方提示，即需先進行信息披露、消除市場恐慌。
關于楊劍波所述的上海證監局、上交所[微博]、中金所[微博]在知情的情況下未阻止光大進行對沖交易，需看相關證據再做判斷。
3、證監會處罰是否公平、公正
證監會明知光大證券要進行對沖交易、且在對沖發生后才將此類信息認定為內幕信息，并禁止在該信息公告前進行對沖的。證監會以內幕交易定性“8-16”事件、處罰相關責任人是否公平？
劉國華律師認為根據法律法規，證監會以內幕交易定性“8-16”事件、處罰相關責任人是公平的。
4、錯單交易是否屬于內幕交易？
光大證券在因錯單交易導致T+1日要清償72億資金導致下午進行對沖交易。這種自己為獲取流動性進行的補救交易行為(賣股票、開空單、賣ETF)是否屬于內幕交易？是正常的市場行為還是操縱市場，法律如何定性內幕交易？
從全球來看，錯單交易信息都不屬于內幕信息，且楊劍波在做出反向操作前已向上海證監局和上證所匯報，中金所并知曉其下午的賣空操作，并與其保持緊密的電話聯系。楊劍波也承認，錯單事件確實源于光大證券非常明顯的風控和內控漏洞，無論是機構和個人都需要深刻反省。楊劍波稱，事發后，部門按照公司既有規定所做的對沖交易，本身為行業慣例，并無內幕交易的主觀故意，未有私利、私心。
前面的錯單光大證券可以為自己找各種借口，但后面接著進行的所謂的對沖交易，光大證券無任何信息披露，普通投資者完全不知情。為何是做出反向操作前向上海證監局和上證所匯報，而不是向廣大投資者披露？上海證監局和上證所能完全代替光大證券發布信息披露公告嗎？楊劍波也承認，錯單事件確實源于光大證券非常明顯的風控和內控漏洞，光大證券將因為自身錯單的損失完全轉嫁給其他投資者，這樣還是無私利？無私心？
根據《證券法》第八項關于內幕信息的規定：“國務院證券監督管理機構認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息。”，劉國華律師認為這么大額的錯單交易屬于內幕信息。
5、證監會是否違反行政處罰法？
中國證監會在有充足時間告知錯單交易信息為內幕信息的情況下并未告知，反而在事后認定對沖交易為內幕信息交易并予以處罰，中國證監會的此種行為是否違反了《行政處罰法》的規定，是否可以理解為監管機關毫無誠信與權威可言，在支持光大證券進行對沖后，翻過臉又扮演了監管機構的身份對光大證券進行了處罰。從法律的角度看，這也是一種有悖于信賴保護原則的做法。
劉國華律師認為證監會適用《證券法》、《期貨交易管理條例》處罰光大證券及相關責任人員并無不當，沒有違反《行政處罰法》。
劉明�。汗獯笞C券構成內幕交易 處罰決定難推翻
北京策略律師事務所劉明俊認為，光大證券構成內幕交易；因涉及更多的證據，目前還不好評價中金所等機構的行為。
一、關于內幕交易是否成立
劉明俊律師認為構成內幕交易，證監會的認定沒有問題。內幕交易有三個條件：內幕信息、內幕信息知情人和利用內幕信息進行交易。
“816”上午光大證券因程序錯誤以巨資申購180ETF成份股，必然會對市場產生重大影響，并且完全可能影響投資者判斷。這個信息也沒有公開，根據《期貨交易管理條例》第82條規定，內幕信息，是指可能對期貨交易價格產生重大影響的尚未公開的信息，包括：國務院期貨監督管理機構以及其他相關部門制定的對期貨交易價格可能發生重大影響的政策，期貨交易所作出的可能對期貨交易價格發生重大影響的決定，期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向以及國務院期貨監督管理機構認定的對期貨交易價格有顯著影響的其他重要信息�！惫獯笞C券的錯誤交易信息重大、未公開，完全符合前述內幕信息的規定。
《期貨交易管理條例》第82條還規定“內幕信息的知情人員”，是指由于其管理地位、監督地位或者職業地位，或者作為雇員、專業顧問履行職務，能夠接觸或者獲得內幕信息的人員，包括：期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內幕信息的從業人員，國務院期貨監督管理機構和其他有關部門的工作人員以及國務院期貨監督管理機構規定的其他人員。楊劍波作為交易經辦人員，屬于內幕信息的知情人員無疑。
現在最大的爭議在于所謂“正常的對沖交易”能否成立。我認為這個說法不能成立。光大證券的對沖不是正常交易條件下的對沖，恰恰是他自己在了解到上午錯誤交易信息的情況下，所作的特殊處理，是對上午錯誤交易的補救，而不是正常條件下對可能交易風險的控制。而其他投資者對此不知情。光大證券是利用了信息的不對稱進行交易。
二、關于中金所等是否失職
從現有媒體報道看，關于整個交易過程中，中金所和上海局等機構的人員參與和溝通情況，只有楊劍波的單方陳述，最終的事情認定有賴于更多的證據支持或相關當事人自認。目前還不好評價中金所等機構的行為。
總體上，即便楊的陳述為真，憑此是否足以確認中金所和監管機關“默許”甚至同意光大證券下午做對沖，也存爭議。劉明俊律師認為，僅憑此，難以推翻處罰決定。
國內知名律師張遠忠對新浪財經表示，楊劍波告證監會不僅反映出業內對證券法與期貨法知識的欠缺，而且還反映出專家甚至執法者對兩部法律的誤讀。證監會處罰決定書沒有硬傷，但有輕傷，但這些輕傷不至于被楊劍波翻盤，但其的確曾為證監會捏了一把冷汗！
在光大烏龍指事件中，光大證券及相關責任人在行政答辯中振振有詞說當時無法判斷是否內幕信息，所作的對沖是按光大內部規則進行。某教授在媒體上說：“如依期貨交易管理條例的界定，楊劍波的操作也不屬于利用內幕信息。如果按現行法律來認定光大證券存在內幕交易，如果證監會的處罰正當，那么證券法及期貨交易管理條例，關于內幕信息的界定就存在問題。這個案件至少可以反思，證監會是否有必要對內幕信息的認定標準作出更具體地規范�！弊C監會處罰決定書在反駁答辯人的觀點時認為：“雖然《證券法》和《期貨交易管理條例》列舉的內幕信息主要是與發行人自身相關的信息或與政策相關的信息，但同時規定證監會有權就具體信息是否屬于內幕信息進行認定�！睏顒Σǖ拇砣酥肛熖幜P決定書引用的都是兜底條款、且證監會認定的依據未經公開，因此，不能作為處罰依據。
律師張遠忠認為上述各方實屬是對證券法與期貨法的誤讀。其根本原因是沒有考慮到證券法相關條文的立法背景以及證券法與期貨法的母子法關系。證券法立法及修訂時還沒有股指期貨，因此，證券法把股指期貨交易涉及的內幕交易的相關標準如內幕信息、內幕人員采用兜底條款，并授權證監會具體認定。但是，后來頒布的期貨法在附則中對“內幕信息”、“內幕知情人”做了明確界定。在此情況下，監管機構在文書中可以直接引用期貨法相關條文即可，不必再引用證券法的兜底條款。證監會處罰決定書再次引用兜底條款純屬畫蛇添足，而且容易引來楊劍波們的誤解甚至發生群眾口舌。其次，證券法是期貨法的母法，或者說期貨法是特別法。在特別法已經界定清晰內幕信息及內幕知情人的情況下，按照特別法優于普通法原理，直接引用特別法相關條文即可。因此，雖然證券法把對內幕信息、內幕知情人的認定權授予了證監會，證監會的認定權屬于自由裁量權范疇。但自從有期貨法以后，期貨法已經設定相關標準，證監會的裁量權大大受限。光大案中證監會仍然用自由裁量權反駁是不妥當的，證監會只有嚴格適用期貨法82條11、12款的義務，而不是再依據證券法的兜底條款進行自由裁量。當然，好在證監會在處罰決定書第一部分自己對內幕信息、內幕知情人的認定時已經用到了期貨法82條第11款，否則是硬傷。還有一個遺憾之處是在認定內幕知情人時，證監會沒有直接引用期貨法第82條第12款，而是籠統的說，相關責任人符合期貨法第70條內幕信息知情人標準。事實上，期貨法第70條并沒有明確界定何為內幕信息知情人，而只是規定“第七十條 期貨交易內幕信息的知情人或者非法獲取期貨交易內幕信息的人，在對期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，利用內幕信息從事期貨交易，或者向他人泄露內幕信息，使他人利用內幕信息進行期貨交易的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿10萬元的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。單位從事內幕交易的，還應當對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處3萬元以上30萬元以下的罰款�！薄：迷谠摲ǖ�82條第12款規定：“本條例所稱的內幕信息知情人是指....。�！薄５C監會文書中做這樣的法律引用容易引起爭議或處罰對象的“抗爭”，從服判息訴的角度看，建議以后的處罰決定書直接引用最直接的條款。
進入【新浪財經股吧】討論