許浩

　　經(jīng)過(guò)四個(gè)多月的等待后，7月25日，股民訴“股市黑嘴”汪建中操縱市場(chǎng)民事賠償案，在北京市第二中級(jí)人民法院(以下簡(jiǎn)稱北京二中院)開庭審理。

　　由于此案是國(guó)內(nèi)首例因市場(chǎng)操縱被提起民事賠償?shù)陌讣�，是否使用舉證責(zé)任倒置規(guī)則？證監(jiān)會(huì)相關(guān)專家能否出庭作證？將成此類案件的風(fēng)向標(biāo)。

　　三個(gè)第一

　　7月25日，下午1點(diǎn)45分，北京二中院開庭審理股民王某訴“股市黑嘴”汪建中、北京首放投資顧問(wèn)有限公司(以下稱首放公司)操縱市場(chǎng)民事賠償案。早在3月21日北京二中院就受理了此案。

　　汪建中曾任首放公司的控股股東、執(zhí)行董事、經(jīng)理。他在中國(guó)資本市場(chǎng)監(jiān)管的歷史上創(chuàng)下了三個(gè)第一的紀(jì)錄：汪建中是中國(guó)證監(jiān)會(huì)首例引用《證券法》中的兜底條款——“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”做出行政處罰的第一人；是第一個(gè)因發(fā)布咨詢報(bào)告操縱市場(chǎng)被追究刑事責(zé)任的人；同時(shí)他也是因市場(chǎng)操縱被提起民事賠償案的第一人。

　　因此汪建中的操縱市場(chǎng)民事賠償案?jìng)涫芨鹘珀P(guān)注。

　　法院以法庭狹小，旁聽證有限已發(fā)放完畢為由，將所有媒體擋在了門外。《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》記者從參加庭審的人員處了解到，汪建中因涉嫌刑事犯罪，被羈押未出庭，由其代理律師出席庭審。首放公司因被注銷，因此缺席。

　　當(dāng)日庭審從下午1點(diǎn)45分一直持續(xù)到5點(diǎn)結(jié)束。原被告雙方交換證據(jù)指證環(huán)節(jié)，法庭要求雙方補(bǔ)充新證據(jù)，辯論時(shí)間法庭將另行通知。

　　原告王某代理律師北京問(wèn)天律師事務(wù)所張遠(yuǎn)忠告訴記者，在2007年1月1日至2008年5月29日期間，汪建中通過(guò)在其公司網(wǎng)站以及其他媒體上向社會(huì)公眾發(fā)布名為“掘金報(bào)告”的咨詢報(bào)告。而在每次發(fā)布咨詢報(bào)告前，汪建中都會(huì)利用其實(shí)際控制的賬戶買入咨詢報(bào)告推薦的證券，并在咨詢報(bào)告向社會(huì)公眾發(fā)布后賣出該種證券，實(shí)施操縱證券市場(chǎng)的違法行為，從而為自己獲取非法利益。

　　2008年11月21日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)經(jīng)調(diào)查，認(rèn)定了汪建中操作市場(chǎng)的違法行為，并做出了行政處罰。

　　原告王某在此期間，因誤信被告發(fā)布的“實(shí)戰(zhàn)掘金報(bào)告”等一系列證券投資咨詢報(bào)告，分別多次買入中信銀行、中國(guó)石化、萬(wàn)科A等股票，并由此造成虧損額共計(jì)10萬(wàn)余元。為此原告認(rèn)為，被告操縱證券市場(chǎng)的行為給原告造成了巨大的投資損失，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。王某訴訟請(qǐng)求判令被告向原告賠償投資損失人民幣101079.75元。

　　誰(shuí)承擔(dān)舉證責(zé)任

　　“股民王某與汪建中之間沒有合同關(guān)系，汪建中發(fā)布的報(bào)告并非針對(duì)特定主體，原告與被告之間不具有任何民事法律關(guān)系；同時(shí)，首放公司發(fā)布報(bào)告系公司行為，汪建中買賣股票是個(gè)人行為，兩者之間無(wú)任何關(guān)聯(lián)，因此原告無(wú)權(quán)要求賠償損失。”對(duì)于原告方的意見，汪建中的代理人北京康達(dá)律師事務(wù)所高子程稱，“荒唐之極，原告損失與被告報(bào)告毫無(wú)因果關(guān)系，此案能立案審理本身就是個(gè)笑話。”此前，他曾擔(dān)任汪建中行政責(zé)任和刑事責(zé)任案件的代理律師。

　　“你怎么證明汪建中的報(bào)告對(duì)股民的損失有直接影響？”高子程認(rèn)為，在同一時(shí)期，其他券商同樣推薦了中國(guó)石化、中信銀行、萬(wàn)科等大盤藍(lán)籌股，“由于不能排除是看了其他機(jī)構(gòu)的推薦而做出買入涉案股票的可能性，所以原告關(guān)于看了北京首放的推薦而買入涉案三只股票的說(shuō)法根本沒有事實(shí)依據(jù)。”

　　對(duì)此，張遠(yuǎn)忠認(rèn)為，股民只要是在汪建中發(fā)出報(bào)告之后很短時(shí)間內(nèi)買入，造成損失，就應(yīng)該可以確定股民的損失與汪建中的行為之間有因果關(guān)系。

　　除此之外，張遠(yuǎn)忠表示，由于被告方在答辯時(shí)，引用最高人民法院《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下稱《虛假陳述若干規(guī)定》)中關(guān)于被告免責(zé)事由的舉證原則，因此原告同意參照該規(guī)定審理本案。

　　根據(jù)該規(guī)定，因果關(guān)系采用推定原則。這意味著，證明汪建中發(fā)布咨詢報(bào)告的行為與原告的損失之間無(wú)因果關(guān)系的舉證責(zé)任倒置，由被告方承擔(dān)。

　　對(duì)此說(shuō)法，高子程予以否認(rèn)，“我方從來(lái)沒有向法庭申請(qǐng)適用《虛假陳述若干規(guī)定》，是原告方向法庭申請(qǐng)適用該司法解釋的。”

　　股民維權(quán)的風(fēng)向標(biāo)

　　究竟是誰(shuí)先申請(qǐng)適用該司法解釋？現(xiàn)在無(wú)法求證，或許也無(wú)需求證，因?yàn)殛P(guān)鍵的是法庭是否使用了該司法解釋。

　　多位法律界人士分析認(rèn)為，由于現(xiàn)在最高法尚未制定“關(guān)于操縱市場(chǎng)的司法解釋”，在操縱股價(jià)民事賠償案件的舉證責(zé)任、民事責(zé)任主體問(wèn)題、因果關(guān)系認(rèn)定等問(wèn)題上，只能依據(jù)普通民事案件的規(guī)則。這意味著股民必須證明汪建中的推薦報(bào)告對(duì)其損失有直接影響，才能構(gòu)成法律上的因果關(guān)系，但是這一點(diǎn)是非常難以證明的。

　　而如果法庭適用《虛假陳述若干規(guī)定》中的因果關(guān)系，采用推定原則，舉證責(zé)任則由汪建中承擔(dān)，股民的勝訴概率將大大增加。由此，是否適用該司法解釋成為此案勝負(fù)的關(guān)鍵所在。

　　“我認(rèn)為法院審理此案時(shí)，應(yīng)該適用《虛假陳述若干規(guī)定》。”張遠(yuǎn)忠說(shuō)，“我查閱了大量的國(guó)外案例，美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家審理此類案件時(shí)，都采用了舉證責(zé)任倒置原則。”

　　對(duì)此高子程認(rèn)為，《虛假陳述若干規(guī)定》適用于虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件，如果將它適用于操縱市場(chǎng)案，無(wú)異于張冠李戴，如同用交通法審理醫(yī)療案件。

　　記者通過(guò)多種途徑向法院求證此事，截至發(fā)稿前未獲明確答復(fù)。

　　中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海認(rèn)為，采取舉證責(zé)任倒置將降低股民維權(quán)門檻，有利于凈化證券市場(chǎng)環(huán)境，但是在法律和司法解釋未明確規(guī)定的情況下，不宜適用《虛假陳述若干規(guī)定》。但是，根據(jù)相關(guān)法規(guī)，法官審理民事案件時(shí)，可以根據(jù)案件實(shí)際情況分配原被告雙方的舉證責(zé)任。

　　“我認(rèn)為，此案中法官可以分配被告方承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，這樣既不違反法律規(guī)定，也符合公平原則。”劉俊海說(shuō)。

　　除了在舉證方面外，劉俊海認(rèn)為，此前證監(jiān)會(huì)對(duì)汪建中案進(jìn)行過(guò)調(diào)查，掌握了大量的證據(jù)，如果證監(jiān)會(huì)能出示相應(yīng)的證據(jù)，也有利于股民維權(quán)。

　　張遠(yuǎn)忠表示庭審當(dāng)日，已經(jīng)向法庭提交了 “證監(jiān)會(huì)相關(guān)專家出庭對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明”的申請(qǐng)。鑒于操縱市場(chǎng)民事賠償在國(guó)內(nèi)屬于首例，而證監(jiān)會(huì)對(duì)上述比較專業(yè)的事實(shí)進(jìn)行了調(diào)查，為此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條關(guān)于“當(dāng)事人可以申請(qǐng)一至二名具有專業(yè)知識(shí)的人員出庭對(duì)案件的專門性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明”的規(guī)定，我們希望證監(jiān)會(huì)相關(guān)辦案人員能出庭對(duì)上述問(wèn)題做進(jìn)一步的說(shuō)明。

　　“這在國(guó)內(nèi)股民維權(quán)案件中尚屬首例，在國(guó)外政府監(jiān)管部門的工作人員以專家身份出庭作證是很常見的。”張遠(yuǎn)忠說(shuō)，“到現(xiàn)在法庭對(duì)申請(qǐng)還沒有給出回復(fù)。”

　　劉俊海認(rèn)為，由于此案在國(guó)內(nèi)屬于首例，主審法官應(yīng)該采取諸多積極的態(tài)度處理此案。“總要有第一個(gè)吃螃蟹的人，這個(gè)案子會(huì)成為此類案件的風(fēng)向標(biāo)，希望指引的是個(gè)好方向。”

　　汪建中股價(jià)操縱案過(guò)程

　　2001　北京首放成立

　　2007　1月1日至2008年5月29日期間，北京首放向社會(huì)公眾發(fā)布咨詢報(bào)告。在咨詢報(bào)告發(fā)布前，利用其實(shí)際控制的賬戶買入咨詢報(bào)告做出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或投資建議的證券，并在咨詢報(bào)告向社會(huì)公眾發(fā)布后賣出證券。汪建中以上述方式買賣的證券包括“工商銀行”“交大博通”“中國(guó)聯(lián)通”“四川長(zhǎng)虹”等38只股票和權(quán)證。

　　2008　5月 證監(jiān)會(huì)對(duì)汪建中和北京首放涉嫌操縱股價(jià)立案調(diào)查。10月 證監(jiān)會(huì)對(duì)汪建中做出《行政處罰決定書》，沒收違法所得1.25億余元，并處罰款1.25億余元。北京首放的證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格被撤銷，汪建中被終身禁入證券市場(chǎng)。11月9日汪建中因涉嫌操縱證券市場(chǎng)罪被刑事拘留。

　　2009　6月 證監(jiān)會(huì)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。11月 證監(jiān)會(huì)宣布罰單已由北京市西城區(qū)人民法院執(zhí)結(jié)完畢。汪建中被沒收違法所得1.25億余元，并處罰款1.25億余元，2.5億余元款項(xiàng)已上繳國(guó)庫(kù)。

　　2010　北京的檢察機(jī)關(guān)以其操縱證券市場(chǎng)罪提起刑事訴訟。10月28日，汪建中操縱股價(jià)刑案在北京二中院開庭審理，該案至今并未宣判。

　　2011　7月25日 股民王某訴“股市黑嘴”汪建中、北京首放投資顧問(wèn)有限公司操縱市場(chǎng)民事賠償案，在北京二中院開庭審理。

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