新浪財經訊 我國證券市場史上首個因“操縱證券市場”而被證監會開出2.5億元天量罰沒單的“汪建中薦股案”已移交檢察院等待起訴。針對“操縱證券市場罪”的認定，業內仍存在爭議。近日，幾名法學專家在做客《方圓律政》雜志社時對“黑嘴”定罪的法律依據進行了中立的非論證式討論。

　　雖然對于汪建中的行政處罰已經生效，但是刑事訴訟一直沒有啟動，這就涉及到“黑嘴”的行為到底是否構成“操縱罪”的問題。

　　根據報道，證監會出具的行政處罰書中以《證券法》第七十七條第四款“以其他手段操縱證券市場”對汪建中行為進行認定。

　　學界通常把“以其他方法……的行為”成為堵截條款，也叫兜底條款。這也是目前在此類案件審理中比較常用的方法，因國內資本市場發展尚不成熟，與之匹配的法律法規也并不健全。“兜底條款”的使用主要是為了嚴密法網，防止有罪無罰。

　　該條款也同時汪建中的律師們提供了無罪辯護的理由：由于證監會目前對這個“其他手段”的規定并未落實于法律，而是限于內部工作指引所規定的一些特征行為，使用未經公開的部門規章來認定違法行為，這種認定行為本身屬于違法行政。

　　中國社科院法學所研究員劉仁文認為，如果用刑法中的“兜底條款”作為依據認定“操縱罪”將給社會帶來消極影響。他認為對于類似行文應當首先判定其是否構成犯罪，如果沒有，行政處罰后就不應提起訴訟，刑事訴訟與行政處罰的并行可能使公民喪失主體性。

　　法律界目前亦有觀點指出，“操縱市場罪”必須是一種影響證券交易價格或者證券交易量行為，從而認為汪建中在牛市中做股評，且所推薦股票均為大盤股，未影響證券交易價格和證券交易量，不算是市場操縱。

　　對此，中國人民大學法學院劉俊海指出，操縱市場行為是一種自身不法的行為，與行為人在主觀動機上是否以獲取不正當利益或者轉嫁風險為目的沒有必然關聯，也與行為人在客觀上是否由于操縱市場行為而獲取不正當利益或轉嫁風險沒有必然關聯。英、美、德等資本市場大國也紛紛放棄了對市場操縱必須以謀取利益為目的的構成要件。

　　而針對此案之后，投資者向黑嘴索賠的問題，劉俊海認為如果汪建中所在公司在未來的民事訴訟中敗訴，又沒有其他財產可供執行，應當把納入國庫的罰款回撥給受害投資者。“從這個意義上來看，證監會的處罰行為不僅對行政處罰的層面上有里程碑意義，而且對推進民事賠償案件的審判與執行也有重大促進意義。”

　　不過中國社科院法學所研究員張開平強調，不是說誰讀了汪建中的“挖金報告”、看了電視、買了股票就可以去提起訴訟，這里還要求汪建中跟客戶之間有一種信賴關系存在。“沒有信賴關系存在，想要索賠，至少在美國法律沒有支持的可能。”

　　也就是說，汪建中跟客戶之間有信任關系存在，是成立民事賠償的一個前提。根據民事訴訟中的“誰主張、誰舉證”的舉證責任分擔原則，投資者向“黑嘴”索償存在一定困難。

　　本次研討會由《方圓律政》雜志社、中國人民大學商法研究中心和北京冠衡律師事務所共同主辦，參會嘉賓包括北京大學法學院教授王世洲、中國社會科學院研究員張開平、中國人民大學法學院教授劉俊海、中國社會科學院研究員劉仁文、北京冠恒律師事務所合伙人劉衛東。