司法證據認定規(guī)則面臨考驗

　　本報記者 周芬棉

　　“汪建中”這個名字，無疑是極具新聞性的。

　　即便是在證券市場如今正面臨IPO重啟、創(chuàng)業(yè)板欲推的時候，提起被業(yè)內人稱為“汪黑嘴”的原北京首放的汪建中，仍然會吸引許多人的注意。

　　近日有媒體曝料，汪建中早已從逮捕改為監(jiān)視居住，一直堅稱自己無罪還欲提起行政復議和行政訴訟。由此引發(fā)許多人的疑問：證監(jiān)會的行政處罰是否經得起推敲？證監(jiān)會認定的嚴重違法會不會到了司法環(huán)節(jié)就難定罪？

　　提行政復議行政訴訟已過時效

　　針對媒體所指，汪建中對其辯護律師表示，自己對證監(jiān)會的處罰不服，擬提出行政復議和行政訴訟。權威人士向記者透露，在當初審理時，他就不服氣，而且有多項“理由”。汪建中認為自己的獲利是因為證券營業(yè)部少收傭金所致；他推薦的股票許多都是大盤股，他的資金量不可能對該股股票的交易量和交易價格產生影響，不存在操縱的情形；證監(jiān)會按照證券法的“以其他手段操縱證券市場”，這種“兜底條款”進行處罰，以前沒有先例。

　　該權威人士告訴記者：“提起行政復議或者行政訴訟，這是法律為當事人提供的正當途徑，沒有什么不妥。但證監(jiān)會作為證券監(jiān)管部門，依法進行認定并作出行政處罰，也是行使自己的行政監(jiān)管職責。證券法對操縱市場是用列舉加‘兜底’方式進行規(guī)范的，因為操縱市場的方式，在現實生活中并不能窮盡。如果這個‘兜底條款’一直不能使用，那證券法這條規(guī)定還有什么意義？”

　　記者注意到證監(jiān)會的處罰決定作出的時間是在去年的10月23日，汪建中在北京，送達用不了多長時間。有法學專家據此判斷，依照提起行政復議須在“收到本處罰決定之日起60日內”，提起行政訴訟須在“收到本處罰決定之日起3個月內”的規(guī)定，汪建中想提起行政復議或者行政訴訟的時效均已超過了。

　　針對他提出的資金量小不足以影響某種股票交易量和交易價格的說法，記者采訪了知名證券法專家、中國人民大學法學院教授葉林。他說：“市場操縱并不一定非要用大資金，只要有故意操縱的行為，就構成市場操縱。

　　司法判決宜采用優(yōu)勢證據推定

　　汪建中由逮捕改為監(jiān)視居住，加之有媒體稱汪建中堅稱自己無罪，司法判決由于程序原因一下子難以結案，使市場產生很多聯想。

　　葉林認為，現在司法判決還沒有作出，所謂有可能不受刑事追究的想法都是沒有意義的。行政認定和司法判決完全可以不一樣。行政部門依據自己的職權作出處罰決定，認定他的行為是操縱市場，而這種行為本身就是犯罪行為，但司法機關根據犯罪情節(jié)、社會危害性等多種因素，并不一定會判他有罪。即便如此，也不能因此否認行政機關的處罰。

　　但他同時認為，對于金融領域犯罪，尤其是證券市場犯罪行為，應充分考慮其社會危害性。事實上，這種危害性不能和一般的刑事犯罪危害性相比，如果一定要相比的話，前者對于行業(yè)的發(fā)展影響更深，危害性更大。

　　其次就是證據的認定問題。有刑法專家向記者分析，監(jiān)管部門處罰時其實已作了大量的調查，這些證據應當為司法機關所采納。相較于一般刑事案件的證據鏈環(huán)環(huán)相扣，在證券市場上往往很難做到，如果用一般刑事案件的證據規(guī)則，往往會使一個案件久拖不決，所謂遲到的公正就是不公正。因此在證據的認定上，應采用優(yōu)勢證據的推定，即當有相當多的證據都證明當事人有犯罪行為，應認定為有罪。這種證據規(guī)則在英美國家被稱之為“高度蓋然性的優(yōu)勢證明規(guī)則”，已經被大量應用于證券犯罪。我國有必要借鑒。

　　據葉林介紹，在有些國家處理證券違法行為時，大量采用了和解制度，這與證券市場違法行為危害性大、證據難以獲得而且涉案標的一般較大有直接關系，我國現有制度與和解制度相沖突。但是這給我們一種啟示，就是司法判決與行政認定之間，如果銜接地越快越直接，就越能夠有效遏制違法行為，這就需要在現有制度框架內尋找一種新的模式，使證券市場違法犯罪行為的追究變得快速而更富有效率。

　　□相關背景

　　汪建中作為股評人，被行政監(jiān)管部門認定操縱市場并被處以高達2.5億元的罰沒款，在我國近二十年的證券發(fā)展史上是絕無僅有的。

　　據證監(jiān)會查證，擔任北京首放投資顧問公司經理的汪建中，利用本人及其他9人的身份證開立股票賬戶，均由汪建中實際控制。

　　自2007年1月1日至2008年5月29日期間，北京首放向社會公眾發(fā)布名為“掘金報告”的咨詢報告，并提供給多家財經網站發(fā)布，一時廣受關注。實際上，汪建中在北京首放發(fā)布咨詢報告前，已利用其實際控制賬戶先行買入咨詢報告所推薦的股票，并在咨詢報告發(fā)布后再悄悄賣出該種股票。

　　證監(jiān)會發(fā)現，他以這種方式買賣的證券多達38只，買賣行為合計55次，其中45次合計獲利150，785，934.71元。

　　依據證券法第七十七條第一款第(四)項“以其他手段操縱證券市場”，證監(jiān)會認為汪建中和北京首放利用從事證券投資咨詢業(yè)務的地位和優(yōu)勢，操縱證券市場，擾亂證券市場秩序，依證券法第二百零三條規(guī)定，決定沒收汪建中違法所得125，757，599.50元，并處以罰款125，757，599.50元。

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