傅明

　　證監(jiān)會除了顯示出手的決心，也應(yīng)當(dāng)向公眾展示其出手的套路

　　長久以來證監(jiān)會對市場操縱行為的打擊總是給投資者綿軟無力的印象。日前，證監(jiān)會查處首個虛假申報操縱市場案，對周建明個人處以行政處罰，顯示了證監(jiān)會改變形象的決心。

　　虛假申報操縱市場行為的構(gòu)成要件

　　結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)和一般的法律原理，我們大致可以從主體、客體、主觀和客觀四個方面對此進行分析。

　　主體要件

　　一般而言，在受管制的證券市場上從事操縱行為的主體均符合操縱市場行為的主體要求，市場操縱的主體既包括組織也包括個人，既可能是上市公司本身，也可能是中介機構(gòu)。

　　客體要件

　　在市場交易的過程中，掛單撤單本屬稀松平常，相信每個投資者都做過。但是這一交易規(guī)則上的便利被周建明之流利用，就成了渾水摸魚破壞市場秩序的趁手工具。在微觀層面，其他投資者受此類虛假交易意愿的影響而受到損失；在宏觀層面，虛構(gòu)供求關(guān)系誤導(dǎo)資金流向?qū)⑹棺C券價格與公司的經(jīng)營狀況脫離，使資源的配置效率降低，造成社會資源的浪費。

　　主觀要件

　　一千個投資者可能舉出一千個理由來說明自己為何要進行此類操作，想來周建明也不例外。但是為什么正常情況下投資者的掛單撤單行為不會受罰而周建明卻被出手拿下呢？

　　證監(jiān)會公布的行政處罰書沒有公布答案，但是我們可以從證監(jiān)會已經(jīng)下令試行的《證券市場操縱行為認(rèn)定辦法》看出端倪。證監(jiān)會認(rèn)定的虛假申報是不以成交為目的的操作，據(jù)此可推測證監(jiān)會認(rèn)定周建明進行頻繁操作在主觀上是不成交為目的而有擾亂市場從中漁利的主觀故意。

　　客觀要件

　　在試行的《證券市場操縱行為認(rèn)定辦法》中，虛假申報被進行了詳細量化：如果行為人在同一交易日內(nèi)，在同一證券的有效競價范圍內(nèi)，連續(xù)或者交替進行3次以上的申報和撤銷申報，可認(rèn)定為頻繁申報和撤銷申報。行為人頻繁申報和撤銷申報；申報筆數(shù)或申報量，占統(tǒng)計時段內(nèi)總申報筆數(shù)或申報量的20%；行為人能夠從中直接或間接獲取利益。

　　證監(jiān)會不吝筆墨在行政處罰決定書里詳細描述了周建明的操作手法，按照這種描述，周建明的行為無疑可以貼上虛假申報操縱市場行為的標(biāo)簽。

　　完善行政處罰的法律依據(jù)

　　按照行政處罰和行政責(zé)任的一般原理，追究市場操縱行為需要有明確的法律依據(jù)。

　　在證監(jiān)會對周建明的處罰公告中，筆者除了看到對周建明操縱的過程進行細致的描述，并沒有看到對其行政責(zé)任構(gòu)成要件進行詳細解釋。對于具體操縱的行為的認(rèn)定，是否需要主觀目的、是否需要股價變化和成交量的結(jié)果、以及在這些構(gòu)成要素的認(rèn)識上是否采用推定、舉證責(zé)任倒置的方法等等，這些都沒有明確規(guī)定，基本處于空白狀態(tài)，這難免令人對其認(rèn)定的客觀性、權(quán)威性和行政執(zhí)法效率產(chǎn)生疑問。

　　因此，筆者認(rèn)為證監(jiān)會除了顯示出手的決心，也應(yīng)當(dāng)向公眾展示其出手的套路。具體而言，可以在以下3個方面加強法律依據(jù)的制定：

　　第一，證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)對各種操縱情況明確是要證明行為人有主觀故意，還是無須證明其主觀故意而只將其動機作為行為人的抗辯；

　　第二，證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)明確認(rèn)定操縱行為是否需要考慮該行為有沒有產(chǎn)生結(jié)果，如何計算該行為給市場和投資者帶來的損失，或者如何計算行為人從中獲利的數(shù)量；

　　第三，證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)明確舉證責(zé)任的分配，使行政處罰程序更加規(guī)范。