程勝　應悅

　　自2006年6月29日起施行的《刑法修正案(六)》為規范證券市場，懲治證券犯罪進一步提供了法律保障，其對證券市場的影響是全方位的，對證券公司而言，修正案以下兩條的規定將為其編織一張更為嚴密的法網：

　　《修正案》修改了原刑法對“操縱證券、期貨市場價格罪”的有關規定。《修正案》第11條對刑法第182條的修改主要體現在以下三個方面：

　　一是改變了對洗售行為的界定方式。

　　原刑法第182條所界定的市場操縱行為，主要包括聯合或連續買賣、相對委托和洗售等三種形式。所謂洗售，根據原刑法第182條通俗一點表述，即是自買自賣。《修正案》改變了對洗售行為的界定方式，將“以自己為交易對象，進行不轉移證券所有權的自買自賣”調整為“在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易”。

　　上述變化的一個直接原因，是使刑法和2006年1月1日起施行的新《證券法》第77條對洗售行為的界定相銜接。其根本原因則在于實務中，大量莊家往往不辭辛苦奔赴邊遠地區或農村收購大量身份證，并以這些身份證開立證券賬戶和資金賬戶，隨后在這些賬戶之間進行證券交易。這是一種操縱市場的典型手法，本質上還是自買自賣，現將其單列出來，是為了更有效地規范市場行為。

　　二是刪除了對主觀目的和結果的要求。

　　原刑法第182條規定中有“獲取不正當利益或者轉嫁風險”的字樣表述，有人認為這是對操縱者主觀目的上的要求，即操縱行為必須是以獲取不正當利益或者轉嫁風險為目的，否則不構成本罪；也有人認為這是對操縱結果的要求，操縱行為若沒有獲取不正當利益或者轉嫁風險，就不構成本罪。近年來，券商等坐莊被“套牢”的事例已屢見不鮮，按照后一種理解，就無法認定券商的行為構成犯罪。《修正案》不再要求“獲取不正當利益或者轉嫁風險”，和原來的規定相比，擴展了本罪的涵蓋范圍，對市場操縱將起到更大的威懾作用。

　　三是加大了處罰力度。

　　我國金融市場多年來一直是大案頻發，其原因固然是多方面的，但刑法規定的處罰力度偏輕，違法犯罪成本不高因而不足以威懾犯罪也是難辭其咎。有鑒于此，《修正案》加大了對操縱市場行為的處罰力度。一方面，《修正案》將原刑法第182條規定的五年最高法定刑，修改為“情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；另一方面，原刑法第182條規定對操縱行為“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”，這里顯然存在不小的漏洞，如果莊家操盤沒有獲利甚至虧本，罰金刑將因沒有“違法所得”而無從適用。于是，《修正案》不再要求“違法所得”，只要構成本罪，就應處以罰金。

　　《修正案》還新設了“金融機構違規擅自運用客戶資金罪”。曾幾何時，券商挪用客戶資產已成為中國證券市場上的一大頑癥，然而，原刑法第185條只規定了個人犯罪而非單位犯罪，而實踐中，挪用客戶資產的卻是券商，自然不能適用該條規定。刑法規定的缺位，在一定程度上導致了券商們的肆無忌憚。

　　為有效根治這一頑癥，《修正案》在刑法第185條后增加一條內容。根據該條規定，商業銀行、證券公司、保險公司或者其他金融機構等，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產，情節嚴重的即構成犯罪。顯然，本罪是單位犯罪，而且最高刑期為十年。可以預見的是，今后，券商們在向客戶資產伸手之前，必將得先仔細掂量一下了。

　　“無以規矩，不成方圓”，沒有合理的制度規則，證券市場的良好秩序肯定無從形成和維系。《修正案》的上述規定，將有力規制證券公司的一些違規行為。

　　(作者單位：申銀萬國法律事務室；上海市浦東新區檢察院)