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劉銳
《刑法修正案(六)》已經十屆全國人大常委會第22次會議審議通過。由于修正案擴大了刑法對資本市場的適用調整范圍，提高了某些犯罪的法定刑期和罰金幅度，加大了證券市場的違規犯罪成本，博得了市場喝彩。
與其它懲戒措施相比，刑事責任屬于最嚴厲的處罰措施，但具有“謙抑性”和“最后適用性”的特點，最理想的境界是備而不用。換言之，在成熟的市場監管體制構架中，至少要在行政權力、司法介入與私人執行等幾個層次實現全方位的動態平衡監控。而從市場效率計，建立多元化的糾紛解決機制，大量采用和解等非行政、法律性強制手段，以分流司法負擔，絕對是一個經濟而又適用的明智選擇。
常說美國佬精明，譬如說打仗老要英法日掏錢，國民超前消費基本由各國央行買單，依我看，其精明之處還在于日常司法活動中大量采用和解方式解決爭端，和解更是在美國SEC的執法活動中大行其道。SEC有50%以上的案件在進入正式的民事訴訟或行政審裁程序前被和解，此外還有大量的案件在訴訟或審裁進行中和解。而在有關美國證券欺詐集團訴訟的統計中，80%以和解收場，10%-20%被法庭駁回，只有1%-2%由法庭審判。
和解如此“吃香”，實在是因為它對原、被告以及監管者三方都“妙不可言”。和解后原告能盡早拿到賠償，避免了耗時耗資的官司。被訴公司也減少了打官司的開銷，因為法庭或陪審團的裁決結果很可能是巨額賠償金，和解則省錢省時，還能避免法庭檢控。SEC則樂見其成，可以將有限的執法資源投入到更急需的地方。在震驚世界的安然造假事件中，摩根大通掏出22億美金、花旗掏了20億美金。花錢消災的結果是：受損的投資者早日拿到了賠償金，精神上物質上獲得了彌補；大行避免了鬧到法庭后天文數字般的罰金可能導致的財務窟窿，同時法院停止對他們的合謀指控，保留了執業的清白；SEC也較好地維護了市場的健康與平穩。
遲到的正義非正義，浪費大量資源的正義也玩不起。在我國證券市場的過往監管實踐中，由于執法時機滯后和執法方式過于剛性所導致的問題不是沒有。在個別大案中，當監管者耗費巨大人力物力、最后祭出嚴刑峻罰這一“法寶”時，違規行為已經蔓延到整個市場并造成了很惡劣的影響。結果卻是，違規公司人去樓空，巨額罰金無人買單，事件中受損的投資者并沒有得到補償，這又反過來影響了證券市場執法的嚴肅性和威懾力。如果我們在執法時能考慮一下各方的承受能力，在時間上能提前介入，在方式上考慮一下和解等非強制手段，最后的結局可能不會如此尷尬。
無論是大陸法系還是普通法系國家，訴訟被視為一種惡或最多是一種必需的惡。在講求和諧統一傳統文化之中國，構建證券市場的司法外和解制度更有基礎。孔子的“聽訟，吾猶人也。必使其無訟乎”，其政治思想即為無訟。道家的“人法地，地法天，天法道，道法自然”，祟尚的也是一種自然法觀念，強調盡量不破壞人與人之間原有的秩序。法家雖然倡導法治，但依然沒有否定無訟的理想，“以刑去刑”其實強調的是刑罰的威懾。
從利的方面看，解決證券市場爭端是一種恢復原有秩序的活動，不僅不能創造效益而且要浪費大量資源。要減少這種負效用必須從兩方面著手，一是減少紛爭，一是減少解決紛爭的資源浪費。減少紛爭是治本，當然徹底，但幾乎不可能。訴訟是昂貴的，以證監會、司法部門當前有限的執法資源，去應對層出不窮、紛繁復雜的證券違法違規，很多時候是心有余而力不足。在當事人合意的情況下采取和解等非訴訟方式，不失為一條可行的問題解決之道。
“他山之石，可以攻玉”。 大量采用和解等手段治理證券市場，體現的是現代西方社會放棄“實質正義”而追求“接近正義”的一種法治理念。但這并不表明我們對破壞證券市場的惡人要放過一馬，對觸犯股市刑律、影響非常惡劣的不法分子，肯定要嚴懲不怠。所謂“重一奸之罪而止境內之邪”，也正是此次刑法修正案對某些犯罪加重懲處的重要目的。
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