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盧文道
交易所自律管理的地位和職能雖已得到新證券法的確認，但對于其性質、內涵及其與行政監管的區別，還有不同的認識。為便于準確理解交易所自律管理，有必要探討其基本法律特征。
從法律屬性看，交易所自律管理具有權利與權力雙重屬性。就交易所自律管理而言，一個通常的疑問是，其究竟是在行使權利(Right)，還是在行使權力(Power)？是一種什么樣的權利或權力？提出這一問題的意義在于，在現代法制中，對權利和權力，法律制度調整的基點、內容、方式是有根本差異的，權利側重于保護，權力側重于限制。
按照民法理論，交易所屬于社團法人，其自律管理權屬于一般意義上的社團自治權范疇。而社團自治權中，權利和權力的界限已變得模糊，難以用傳統意義上的權利和權力給予分類和分析。一般認為，社團自治權更多的是以權利和權力的混合體形式存在。交易所自律管理權也帶有社團自治權的這一一般特征，即同時具備“權利”和“權力”的雙重屬性。
在上述雙重屬性中，交易所自律管理的“權利”屬性，是相對于國家權力而言。交易所對進入其市場的會員公司、上市公司等市場參與者實行監督、管理和約束，是其作為自律性組織的基本權利，體現了其設立的目的(法人宗旨)，也是衡量其是否具備獨立法律人格和法律地位的重要標準。證券法作為證券市場的基本法，對交易所的這一基本權利，如同對于其他市場主體之權利，應當予以確認和認可。新證券法對交易所自律管理職能的規定，多屬于交易所作為獨立性、自律性市場主體應當享有的自治權。在理論上，與其說這些規定是自律管理“權力”的來源，還不如說是對交易所自律管理“固有權利”的確認。
而交易所自律管理的“權力”屬性，是相對于會員公司、上市公司等市場參與者而言，交易所對之監督、管理和處罰，具有權力特征。在實踐中，交易所進行自律管理時，要與上市申請人訂立上市協議，市場參與人之間也要簽署交易所章程，而交易所會員和上市證券發行人自愿接受交易所依據業務規則進行的監督、管理是上市協議和交易所章程的重要內容。市場參與者自愿接受自律管理，屬于權利的自主讓渡和限制，而交易所則獲得市場參與者讓渡的權利并因之而集合為自治權力。因此，交易所對市場參與者的自律管理權力，實質上是市場參與者協議讓渡權利的結果，是一種以私法自治為基礎的權力。在法理上，來源于國家的權力屬于公權力，來源于私人的權力為私權力，交易所基于市場參與者的同意和權利讓渡而取得的自律管理權力，屬于私權力范疇，在本質上有別于公權力的行政監管權。
從法律關系看，交易所自律性管理具有契約性。交易所進行自律管理時，要與上市申請人訂立上市協議，并通過章程的簽署約束市場參與人，這是境外交易所自律管理的通行做法，新證券法也有類似規定。
從理論上看，交易所是自律性組織，屬于私法上的民事主體，其自律性管理的主要法律基礎是契約關系，在對會員公司和上市公司的監管過程中，契約關系特別明顯。比如，交易所監管會員公司，依據是會員間的契約--交易所章程，如要進入證券交易市場、參與交易活動，首先必須接受交易所章程，成為交易所會員。又如，交易所對上市公司的監管同樣依據的是一種契約關系。股票上市時，交易所與上市公司要簽訂上市協議，協議一旦簽定，表明上市公司接受了《上市規則》，交易所就可以依據上市規則對其進行監管，要求其履行信息披露等義務。上市公司同樣也有選擇其股份轉讓場所的權利，它可以選擇在不同的交易所上市，在有場外交易市場的情況下還可選擇場外轉讓。
從法律效力看，交易所自律管理具有強制性。交易所的自律管理總體上屬于契約性管理，會員公司、上市公司作為契約一方，有義務遵守交易所業務規則，接受交易所自律管理。如違反這一義務，交易所可以依據規則，采取相應的紀律處分措施，由此使得交易所自律管理帶有明顯的強制性。在交易所自律管理的地位和職能規定于新證券法、獲得國家法律的確認后，其強制力更為明顯。從滬、深交易所現有業務規則和自律管理實踐看，有關上市公司的強制性自律管理措施包括通報批評、公開譴責、暫停或終止股票上市交易，有關會員公司的自律管理措施包括通報批評、公開譴責、限制交易、取消會籍等。這些強制性的紀律處分措施，對自律管理相對人遵守自律規范，提供了約束和威懾，如果缺少強制性，自律規則將變成純粹的道德規范，必然流于形式，整個自律管理也將成為“沒有牙齒的嘴巴”。
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