嚴義明挑戰(zhàn)顧雛軍 讓獨董真正獨立起來

　　獨立董事制度推出已經四年，一直爭議不斷，日前科龍電器獨立董事辭職，以及嚴義明律師自薦獨董，希望掀起一場獨董的獨立運動，引起較大的社會反響，并再次引起了人們對獨董制成敗得失的關注和反思。獨立董事制度是為完善上市公司治理結構而引進的公司制度，其出發(fā)點無疑是好的，目前也處于不斷完善過程中。對獨董制運行中所暴露的問題有一個較為完整的認識，并能夠查漏補缺，將有助于更進一步推進公司治理結構的完善。

　　鄧聿文：獨董不獨在于食洋不化

　　科龍電器三位天價獨董的集體辭職，引發(fā)了人們對上市公司獨董制度的再次關注和思考。此前，先后發(fā)生過鄭百文獨董陸家豪因未履行職責被證監(jiān)會處罰10萬元，伊利罷免獨董俞伯偉，以及魏杰請辭新疆屯河獨董職務等事件。從已有的獨董事件來看，不管是獨董自己主動請辭，還是被上市公司罷免，一般都意味著公司出現了嚴重的問題。比如，科龍電器近期就遭遇到了連連停牌、資金困境、被證監(jiān)會立案調查等多重危機。現在的問題是，為什么獨董一般都選擇在公司最困難的時候辭職？為什么他們就不能和公司共患難？這反映了獨董和上市公司之間一種什么樣的關系？

　　我們先看一個調查。在目前滬深證交所上市的1000多家公司中，基本上配備了獨董，總人數達到近4000名，平均每家公司3名以上。但是調查表明，約有5%的獨董本人坦承是花瓶，不能發(fā)揮作用；60%的獨董無暇顧及上市公司的經營狀況，只是象征性出席股東大會；相當多的獨董在董事會表決時從未投過棄權票或反對票。相應地，70%以上的投資者認為獨董基本沒用。

　　這基本上反映了獨董的現狀，顯然，獨董制度并沒有起到證監(jiān)會當初引入該制度時所設想的制約董事會的作用。科龍電器就是一個最好的說明。盡管三位獨董提出了言之鑿鑿的辭職理由，但其在緊要關頭溜之大吉的行為，依然使人們不能排除其借辭職推卸責任的可能性。因為三位獨董的專業(yè)能力尤其是財務知識令人側目，三位獨董中，兩位2001年底已經就職，另一位2003年5月就職。也就是說，最短的任期已滿兩年，不存在對上市公司缺乏了解的問題。三位獨董沒有盡職表現在：對由郎咸平指證顧雛軍操縱科龍業(yè)績而實施的并購合法性至今沒有表態(tài)；近兩年對于備受爭議的科龍和格林科爾的關聯交易沒有一個明確的說法，甚至在證監(jiān)會調查之后依然故我；長期不參加董事會，即使對于至關重要的討論2004年虧損年報的董事會也未到場參與。所以，對于三位獨董辭職的原因，不但科龍電器并不認同，就是在業(yè)界，也強烈地質疑三位獨董非不能也實不為也。

　　所謂獨董，其價值就體現在獨立上。獨立于誰？當然是獨立于大股東以及大股東的代表董事。但如果它像上面所說的那樣，在防止上市公司違規(guī)、保護中小投資者利益等方面無所作為，甚至淪為大股東的幫兇，那真是獨董制度的悲哀。獨董制度之所以在引入中國以來一直無法擺脫淮南為橘，淮北為枳的命運，很大程度上在于我們食洋不化。因為獨立董事的作用能否實現，不僅與公司治理基礎(如公司股權結構)，而且與獨董制度本身是否完善有關。

　　首先，中外建立獨董制度的公司股權結構并不相同。獨董原是英美法系下公司治理的產物。美國獨董制度的設計是以公司股權高度分散為前提的，獨立董事在一定程度上是全體所有者的代表，他們通過參與決策和監(jiān)督高層管理人員的行為最大限度地降低委托代理成本，以維護全體股東的利益。而中國上市公司的股權高度集中，且60%的股權并不流通。控股股東實際操縱和控制著董事會，并存在左右公司決策，損害中小股東利益的可能。所以，中國引入獨董制度是為了防止管理層欺詐，維護中小股東而非全體股東的利益。這也就是說，引入獨董制度的基礎股權結構的不同，決定了所要達到的目的也不同，從而將影響獨立董事應起的作用能否實現。

　　其次，中外公司治理的原有結構也不相同。英美國家公司治理結構是董事會一元制，而我國公司治理結構是董事會、監(jiān)事會二元制。在二元制下，控制權與監(jiān)督權被有效分開，監(jiān)事會對董事會進行監(jiān)督與制約，所以從理論上講，設立獨立董事已經沒有必要。現在將兩種原本不同淵源的制度設計人為地糅合在一起，由于其結果和功能有所不同，某些部分甚至可能發(fā)生尖銳沖突是在所難免的。

　　再次，中國獨立董事的產生機制與其應起的作用相悖。證監(jiān)會《指導意見》規(guī)定，獨立董事的產生和選拔由董事會確定，而董事會又是由大股東控制的。若由大股東來選拔制約其行為，保護中小股東利益的獨立董事，其結果只能是獨立董事聽命于大股東。

　　綜上所述，由于設立獨立董事是證監(jiān)會對上市公司的明確要求，因此，上市公司即使不情愿，也必須服從證監(jiān)會的規(guī)定；然而，由于上市公司掌握著獨立董事的聘用決定權，因此，上市公司選擇什么樣的獨立董事，取決于它對獨立董事的目標要求。在一股獨大和內部人控制較普遍和嚴重的現有公司治理結構下，上市公司顯然是不希望獨立董事對公司行為過多地干涉和監(jiān)督的，因此，上市公司會努力地在市場上尋找那些愿意接受其合作要求的專業(yè)人士擔任獨立董事。而從市場看，由于相對于上市公司的需求，具備擔任獨立董事條件的專家?guī)缀跏菬o限供給的，因此，上市公司總能從中找到符合其合作要求的專家，也就是說，只有那些愿意與上市公司配合的受聘者才能得到上市公司的聘用。退而言之，即便上市公司上當，聘請了一些堅持原則，堅守獨立董事職責的外部董事，聘用也只會發(fā)生一次，因為，該獨立董事將在下一期中很快被解聘。所以，市場博弈的結果是：一切不符合上市公司要求的獨立董事都將被出清。從獨立董事的角度看，由于履行職責需要付出機會成本和沖突成本，因此，在主觀上，大多數受聘者也是傾向于與上市公司合作的。當然，如果獨立董事因任職期間的不稱職行為被查出，可能會受到證監(jiān)會的處罰。然而，從我國的實際情況看，獨立董事因不作為而受到處罰的風險基本還只是一種潛在的可能性。因此，在缺乏制度約束的現實背景下，獨立董事在行動上必然會選擇不作為，不監(jiān)督。

　　明確了獨董不獨的原因，我們就可以找出解決問題的辦法。關鍵是如何從制度設計上下功夫，完善各項相關的規(guī)則和制度，使之確實能夠在我國特殊的現實環(huán)境下行之有效。它包括獨立董事在我國公司治理結構中的功能和定位，獨立董事由誰來提名、如何產生，如何保證獨立董事有真正的權力，以及如何保證獨立董事認真履行職責等。

　　孫磊：獨董的市場監(jiān)督與責任心

　　嚴義明向顧雛軍為首的科龍電器董事會發(fā)起了挑戰(zhàn)。從法律的角度觀察，他的行動只是一名股東在行使自己的法定權利。嚴義明以股東身份做出的合法、正常舉動居然在國內證券市場具有首創(chuàng)性并引得萬眾矚目，這表明我國股市還缺乏來自于市場的監(jiān)督、約束機制。上市公司質量不佳其實就與此密切相關。

　　科龍電器現任獨立董事的任期均不低于三年，他們經歷了近年科龍業(yè)績忽上忽下的全過程，顧雛軍很多決定科龍命運的決策都得到了他們的認可。依公開披露的個人履歷來看，三位獨董都曾在成熟市場的上市公司擔任過要職，應該非常熟悉現代企業(yè)的治理結構，數張文憑和資格證書又證明他們在工商管理、財務管理方面的知識與能力。由此推斷，科龍獨董的不獨立并不能歸結于他們個人專業(yè)素質，但僅僅從道德方面尋找原因，又無法解釋國內上市公司為什么普遍存在類似現象。

　　在對廣大股東不負責任的同時，科龍的現任獨董忠實地履行了顧雛軍賦予的職責--充當裝點門面的花瓶，其主要原因恐怕有兩點：一是獨董的位子及天價津貼都是顧雛軍控制的股東會所賜，獨董按等價交換原則自然有俯首帖耳、惟命是從的傾向；二是現行法律、法規(guī)尚沒有切實可行的董事問責制度，即使辜負、背叛了廣大股東，獨董們也多半不會承擔什么實質性的責任，更不要說受到嚴懲。如此這般，獨董缺乏責任心就是經濟人理性的選擇。

　　市場經濟是契約經濟，權利和義務構成了契約的基本內容，個體在市場中的身份對應著特定的權利、義務，獨立董事當然也有相應的權、責、利。從公司的決策規(guī)則分析，大股東、實際控制人對決策有不可避免的重大影響，各股東之間的權利、義務根本在現實中無法同質，獨董具有偏袒大股東的天性。由于信息不對稱的客觀存在，事先完全、有效地抑制大股東、公司管理層的自利行為難度相當大，通過事后的責任追究讓每個人為自己的行為切實負責，是成熟證券市場通行的做法。這種追究有的來自于司法系統、有的來源于行政監(jiān)管部門，有的則來自于受傷害的股東。嚴厲的事后懲戒常常可以起到防患未然的功效。倘若法律明確了科龍現任董事將為失職承擔巨額的連帶賠償責任，顧雛軍的資本運作可能就不會得到董事會長期、一致的大力支持。

　　與司法、行政部門相比，利益高度相關的中小股東有充分的積極性監(jiān)督上市公司管理層。他們在成熟市場上或用腳投票，讓股價下跌給并購者以可趁之機；或針對大股東、管理者的行為提起集體訴訟，讓這些人付出高昂的代價，當然投資者的事后追究需要便捷的法律途徑。司法、行政監(jiān)管和市場監(jiān)督共同保證著證券市場的健康與活力。

　　在股權分置的條件下，大小股東權利義務的非對等被空前放大，小股東成為了只有奉獻義務卻無收獲權利的群體，這就是股權分置改革的原由，然而此項改革并不能徹底消除大小股東的矛盾。明白了股權分置改革不能包醫(yī)百病，擔心上市公司整體質量難以迅速提高，是近來市場罕見低迷的原因之一。為中小投資者行使權利創(chuàng)造條件，建立健全市場自身的監(jiān)督功能，無疑是提高上市公司質量的重要方面。

　　嚴義明希望召開臨時股東大會進而維護科龍股東利益，其做法不僅成本巨大，而且也無法懲戒科龍現任董事會以往的過失。假如不需要前置條件就可以直接提出民事訴訟，估計嚴義明先生就不會如此曲線維權。群眾的眼睛是雪亮的，群眾的力量是巨大的。讓廣大中小股東擁有法律利器維護自己的權益，那么包括獨立董事在內的上市公司管理層都會提高其責任心，上市公司質量的提高也就有了更為全面的制度保證。

　　周義興 徐堅：自律+他律=獨董責任心

　　持有100股科龍電器的小股東--上海知名律師嚴義明，通過上海證券報向科龍電器全體股東征集提議權及投票權，以提議召開科龍電器臨時股東大會，罷免該公司董事長顧雛軍在內的三名獨立董事及三名非獨立董事，同時提議嚴義明等三人為新獨立董事。

　　其實，只要是一個對國內股市稍有了解的股民，就大多知道上市公司的獨立董事，因為其沒有獨立性，沒有責任心，而多年來就一直被人稱作是上市公司的花瓶、擺設，而這不僅只是指科龍電器已提出辭職、并被人稱為天價獨董的三位獨立董事，而從上市公司的層面看，此類獨董不獨的現象，事實上在上市公司中已有相當的普遍性，因而對此現象存在的原因作一點討論，應該說，對股市，對上市公司的治理就具有十分重要的意義。

　　然而我們想說的是，從事物存在的關連觀點看，看一個事物的存在，不管其是合理的，還是不合理的，其之所以能得以存在，其中除個體原因外，應該說還肯定與其所處的具體制度環(huán)境有著相當關系。也就是說，一個不合理事物之所以能夠生存，肯定也有不合理的制度因素存在。同樣，如果具體到獨董不獨現象，也正如人們所了解的，一方面按現有相關獨董的制度規(guī)定，上市公司中的獨立董事選拔和決定，是由公司董事會決定的，而董事會又是由公司的大股東組成的；另一方面，獨立董事的職責應該是維護全體股東，特別是中小股東的利益。因此從利益關系的角度看，上市公司的大股東，也就是公司董事會在決定獨立董事人選時，出于利益上的考慮，其本能就會作出利己的選擇，而當這樣的事實一旦發(fā)生，且中小股東對獨立董事人選又沒影響力時，獨董不獨的產生就有了必然。所以，這完全可以說是制度使然，是制度的缺陷使然。

　　對于這次上海律師對科龍電器的挑戰(zhàn)，對于上市公司的獨董不獨現象，對有關監(jiān)管層來說，關鍵是要從上市公司的治理的高度看問題，要緊緊抓住獨董為何不能獨立的制度成因，進而對制度加以完善才是解決問題的關鍵。因為從制度層面講，在一個不好，或者說有缺陷的制度環(huán)境下，不僅會使壞人有機可趁，就是好人也會變壞；而一個好的制度，不僅可選到好人使好人有所作為，而且也能防止壞人做壞事，即使做了也會被及時發(fā)現并制止。而這就是筆者對獨董是否具有責任心的看法，同時也是筆者為何要說自律+他律=獨董責任心的原由所在。

　　徐惠芳：但愿獨董個個嚴義明

　　嚴義明挑戰(zhàn)來了。他買了100股科龍股票，以股東的名義，挑戰(zhàn)科龍的董事長顧雛軍，以及科龍的獨立董事。實在是令人敬佩。

　　顧雛軍通過一系列眼花繚亂的手法，用極小的代價進入科龍，并通過所謂的資本運作，逐步侵吞上市公司資產現象，早有許多經濟學家指出。例如，著名的郎咸平就在有關媒體上，用有關數據和事例，不斷的揭露顧雛軍的所謂資本運作，由此引起了著名的郎顧之爭。筆者感到奇怪的是，身為科龍獨立董事們，卻對此無聲，也未采取應采取的行動。直到香港和內地證監(jiān)部門對顧雛軍開始了查處，才匆匆宣布辭職。比起嚴義明來，科龍的獨立董事是不是該汗顏？

　　筆者認為，現在許多上市公司之所以在事先沒有征兆的情況下，驟然變臉，固然是有關上市公司缺乏誠信的緣故，但難道同獨立董事無所作為，甚至于淪為幫兇一點也沒有關系嗎？

　　如何使獨立董事制度更完善，對大股東更有制約力，是擺在管理層面前的一大難題。相信嚴義明挑戰(zhàn)顧雛軍，可以給市場和管理層帶來很好的啟迪。作為投資者，我們需要嚴義明，我們更期待上市公司中的所有獨立董事，個個是嚴義明。只有獨立董事不斷地發(fā)出獨立的聲音，我們的股市才有希望。

　　陳奇：嚴義明的挑戰(zhàn)能帶來什么

　　無論嚴義明律師是否會成功，他以100股股東的名義挑戰(zhàn)顧雛軍、挑戰(zhàn)科龍那些高薪的花瓶獨立董事，至少給現在所有的上市公司，所有獨立董事敲響了警鐘。那就是隨著投資者法律意識的增強，投資者再也不能容忍上市公司利用獨立董事那制度來騙人了。

　　同時，嚴義明律師的挑戰(zhàn)，也給管理部門出了一個題目，既現在的獨立董事制度，究竟在多大程度上，起著保護流通股股東在作用？是否應該在制度上，法規(guī)法律形式上，對獨立董事制度加以強化、改善以及充實，從而讓獨立董事真正的獨立起來。從這個意義上講，與其說嚴律師是在向顧雛軍挑戰(zhàn)，到不如說是在向現有的獨立董事制度本身在挑戰(zhàn)。

　　李偉：獨董豈能一辭了之

　　自從去年的郎顧之爭爆發(fā)以來，顧雛軍及其旗下的科龍系上市公司就一直備受市場各方關注。最近嚴義明律師槍挑顧雛軍更是將這場爭論推向了最高潮。盡管證監(jiān)會的最終調查結論尚未給出，但相關媒體的集中報道已使得我們對整個事件的來龍去脈有了大致的了解。科龍必將作為一個典型案例而被列入中國上市公司治理的史冊。

　　獨立董事在科龍案中發(fā)揮的作用也受到了極大地關注。作為少數同時在香港和內地上市的公司，科龍在內地上市公司中較早引入了獨立董事制度，此次辭職的三位董事受聘時間分別為2001年、2002年和2003年，而據公司公告披露，其獨立董事津貼在2004年達到了36萬港元，這在全部內地上市公司中是最高的。但縱觀在整個事件中的表現，三位獨立董事并沒有完全起到完善公司治理結構、維護中小投資者合法權益的作用。事實上，從獨立董事制度被正式引入內地股市的四年多時間發(fā)展歷程來看，盡管初見成效，但與廣大投資者的期望仍有一定的差距。從一些違規(guī)上市公司的案例來看，獨立董事們并沒有發(fā)揮其為中小股東充當看門狗的職責，而一旦上市公司東窗事發(fā)，獨董們往往以一紙辭呈一走了之，這是很不負責任的。

　　作為上市公司治理結構中的重要組成部分，獨立董事的主要職責是對上市公司經營管理進行審查和監(jiān)督，其對廣大股東負有重大的信托責任。其是否作為和作為的質量與股東的利益密切相關。然而目前獨立董事行為規(guī)范指引的缺乏往往使得獨董們的行為缺乏必要的監(jiān)督，權責的不對稱必然導致獨立董事制度流于形式。以科龍案為例，其問題從現在來看主要在于其會計和財務處理方式。而三位辭職的獨立董事恰恰是財務領域的專家，其中兩位還是英國ACCA的會員。依常理來看，科龍的財務會計問題應該會被發(fā)現，但是在去年郎顧之爭，這三位獨立董事也保持了不應有的沉默。這不能不使我們懷疑三位專家的職業(yè)操守。而在本次的辭職信中，三位專家認為：就任期間，科龍屢屢未能及時提供工作所需之資料，或對所提意見作出適當回應，所以感到公司并沒有給予應有的配合及支持。假設其論述為事實，此三位獨立董事任期最短為兩年，最長為四年，長時間未能履行獨董職責而未提出異議并公告股東，這更屬于獨立董事嚴重的不作為，由此給廣大股東造成的損失豈能一辭了之。

　　曾經在相當長的一段時間內，名人們爭相充當上市公司的獨立董事，這恐怕是其主要看到了獨立董事的名和利，但他們未能充分認識到其重要職責和義務。近來興起的辭職潮可以看成是獨董們在重壓下的理性選擇。只有充分認識到獨立董事對廣大股東的信托責任，才能切實履行好各項職責。而如何從制度上保證獨董們的各項權利與義務則是監(jiān)管部門應思考的重要課題。