市場(chǎng)需制度保障獨(dú)董獨(dú)立 獨(dú)董不獨(dú)在于食洋不化

　　鄧聿文 責(zé)任編輯 林玲

　　科龍電器(資訊 行情 論壇)三位天價(jià)獨(dú)董的集體辭呈，引發(fā)了人們對(duì)上市公司獨(dú)董制度的再次關(guān)注和思考。此前，先后發(fā)生過鄭百文獨(dú)董陸家豪因未履行職責(zé)被證監(jiān)會(huì)處罰10萬元，伊利罷免獨(dú)董俞伯偉，以及魏杰請(qǐng)辭新疆屯河獨(dú)董職務(wù)等事件。

　　從已有的獨(dú)董事件來看，不管是獨(dú)董自己主動(dòng)請(qǐng)辭，還是被上市公司罷免，一般都意味著公司出現(xiàn)了嚴(yán)重的問題。比如，科龍電器近期就遭遇到了連連停牌、資金困境、被證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查等多重危機(jī)。現(xiàn)在的問題是，為什么獨(dú)董一般都選擇在公司最困難的時(shí)候辭職？為什么他們就不能和公司“共患難”？這反映了獨(dú)董和上市公司之間一種什么樣的關(guān)系？

　　獨(dú)董不獨(dú)在于“食洋不化”

　　我們先看一個(gè)調(diào)查。在目前滬深證交所上市的1000多家公司中，基本上都配備了獨(dú)董，總?cè)藬?shù)達(dá)到近4000名，平均每家公司3名以上。但是調(diào)查表明，約有5%的獨(dú)董本人坦承是“花瓶”，不能發(fā)揮作用；60%的獨(dú)董無暇顧及上市公司的經(jīng)營(yíng)狀況，只是象征性出席股東大會(huì)；相當(dāng)多的獨(dú)董在董事會(huì)表決時(shí)從未投過棄權(quán)票或反對(duì)票。相應(yīng)地，70%以上的投資者認(rèn)為獨(dú)董基本沒用。

　　這基本上反映了獨(dú)董的現(xiàn)狀，顯然，獨(dú)董制度并沒有起到證監(jiān)會(huì)當(dāng)初所設(shè)想的制約董事會(huì)的作用。科龍電器就是一個(gè)最好的說明。盡管三位獨(dú)董提出了言之鑿鑿的辭職理由，比如“在任期間，公司屢屢未能及時(shí)提供工作所需之資料，或?qū)λ�提意見做出適當(dāng)回應(yīng)，對(duì)于公司的關(guān)聯(lián)交易，多次向公司查詢有關(guān)事項(xiàng)，但公司并未給予合理關(guān)注”等等，但其在“緊要關(guān)頭溜之大吉”的行為，依然使人們不能排除其借辭職推卸責(zé)任的可能性。因?yàn)槿�位�?dú)董的專業(yè)能力尤其是財(cái)務(wù)知識(shí)令人側(cè)目，三位獨(dú)董中，兩位2001年底已經(jīng)就職，另一位2003年5月就職。也就是說，最短的任期已滿兩年，不存在對(duì)上市公司缺乏了解的問題。三位獨(dú)董沒有盡職表現(xiàn)在：對(duì)由郎咸平指證顧雛軍操縱科龍業(yè)績(jī)而實(shí)施的并購合法性至今沒有表態(tài)；近兩年對(duì)于備受爭(zhēng)議的科龍和格林科爾的關(guān)聯(lián)交易沒有一個(gè)明確的說法，甚至在證監(jiān)會(huì)調(diào)查之后依然故我；長(zhǎng)期不參加董事會(huì)，即使對(duì)于至關(guān)重要的討論2004年虧損年報(bào)的董事會(huì)也未到場(chǎng)參與。所以，對(duì)于三位獨(dú)董辭呈的原因，不但科龍電器并不認(rèn)同，就是在業(yè)界，也強(qiáng)烈地質(zhì)疑三位獨(dú)董“非不能也實(shí)不為也”。

　　所謂獨(dú)董，其價(jià)值就體現(xiàn)在獨(dú)立上。獨(dú)立于誰？當(dāng)然是獨(dú)立于大股東以及大股東的代表董事。但如果它像上面所說的那樣，在防止上市公司違規(guī)、保護(hù)中小投資者利益等方面無所作為，甚至淪為大股東的“幫兇”，那真是獨(dú)董制度的悲哀。獨(dú)董制度之所以自2001年引入中國以來一直無法擺脫“淮南為橘，淮北為枳”的命運(yùn)，很大程度上在于我們“食洋不化”。因?yàn)楠?dú)立董事的作用能否實(shí)現(xiàn)，不僅與公司治理基礎(chǔ)(如公司股權(quán)結(jié)構(gòu))，而且與獨(dú)董制度本身是否完善有關(guān)。

　　首先，中外建立獨(dú)董制度的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)并不相同。獨(dú)董原是英美法系下公司治理的產(chǎn)物。美國獨(dú)董制度的設(shè)計(jì)是以公司股權(quán)高度分散為前提的，獨(dú)立董事在一定程度上是全體所有者的代表，他們通過參與決策和監(jiān)督高層管理人員的行為最大限度地降低委托代理成本，以維護(hù)全體股東的利益。而中國上市公司的股權(quán)高度集中，且60%的股權(quán)并不流通。控股股東實(shí)際操縱和控制著董事會(huì)，并存在左右公司決策，損害中小股東利益的可能。所以，中國引入獨(dú)董制度是為了防止管理層欺詐，維護(hù)中小股東而非全體股東的利益。這也就是說，引入獨(dú)董制度的基礎(chǔ)———股權(quán)結(jié)構(gòu)的不同，決定了所要達(dá)到的目的也不同，從而將影響?yīng)毩⒍�事�?yīng)起的作用能否實(shí)現(xiàn)。

　　其次，中外公司治理的原有結(jié)構(gòu)也不相同。英美國家公司治理結(jié)構(gòu)是董事會(huì)一元制，而我國公司治理結(jié)構(gòu)是董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)二元制。在二元制下，控制權(quán)與監(jiān)督權(quán)被有效分開，監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)進(jìn)行監(jiān)督與制約，所以從理論上講，設(shè)立獨(dú)立董事已經(jīng)沒有必要。現(xiàn)在將兩種原本不同淵源的制度設(shè)計(jì)人為地糅合在一起，由于其結(jié)果和功能有所不同，某些部分甚至可能發(fā)生尖銳沖突是在所難免的。

　　再次，中國獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制與其應(yīng)起的作用相悖。證監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見》規(guī)定，獨(dú)立董事的產(chǎn)生和選拔由董事會(huì)確定，而董事會(huì)又是由大股東控制的。若由大股東來選拔制約其行為、保護(hù)中小股東利益的獨(dú)立董事，其結(jié)果只能是獨(dú)立董事聽命于大股東。

　　簡(jiǎn)言之，由于設(shè)立獨(dú)立董事是證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司的明確要求，因此，上市公司即使“不情愿”，也必須“服從”證監(jiān)會(huì)的規(guī)定；然而，由于上市公司掌握著獨(dú)立董事的聘用決定權(quán)，因此，上市公司選擇什么樣的獨(dú)立董事，取決于它對(duì)獨(dú)立董事的目標(biāo)要求。在“一股獨(dú)大”和“內(nèi)部人控制”較普遍和嚴(yán)重的現(xiàn)有公司治理結(jié)構(gòu)下，上市公司顯然是不希望獨(dú)立董事對(duì)公司行為過多地“干涉”和“監(jiān)督”的，因此，上市公司會(huì)努力地在市場(chǎng)上尋找那些愿意接受其“合作”要求的專業(yè)人士擔(dān)任獨(dú)立董事。而從市場(chǎng)看，由于相對(duì)于上市公司的需求，具備擔(dān)任獨(dú)立董事條件的專家?guī)缀跏菬o限供給的，因此，上市公司總能從中找到符合其“合作”要求的專家，也就是說，只有那些愿意與上市公司配合的受聘者才能得到上市公司的聘用。退而言之，即便上市公司“上當(dāng)”，聘請(qǐng)了一些堅(jiān)持“原則”、堅(jiān)守獨(dú)立董事“職責(zé)”的外部董事，聘用也只會(huì)發(fā)生一次，因?yàn)椋�該�?dú)立董事將在下一期中很快被解聘。所以，市場(chǎng)博弈的結(jié)果是：一切不符合上市公司“要求”的獨(dú)立董事都將被出清。從獨(dú)立董事的角度看，由于履行職責(zé)需要付出“機(jī)會(huì)成本”和“沖突成本”，因此，在主觀上，大多數(shù)受聘者也是傾向于與上市公司“合作”的。當(dāng)然，如果獨(dú)立董事因任職期間的不稱職行為被查出，可能會(huì)受到證監(jiān)會(huì)的處罰。然而，從我國的實(shí)際情況看，獨(dú)立董事因不作為而受到處罰的風(fēng)險(xiǎn)基本還只是一種潛在的可能性。因此，在缺乏制度約束的現(xiàn)實(shí)背景下，獨(dú)立董事在行動(dòng)上必然會(huì)選擇不作為，不監(jiān)督。

　　制度保障獨(dú)董獨(dú)立

　　由此來看，引入獨(dú)董制度關(guān)鍵的問題還是如何從制度設(shè)計(jì)上下功夫，完善各項(xiàng)相關(guān)的規(guī)則和制度，使之確實(shí)能夠在我國特殊的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下行之有效。而要解決的問題主要包括獨(dú)立董事在我國公司治理結(jié)構(gòu)中的功能和定位，獨(dú)立董事由誰來提名、如何產(chǎn)生，如何保證獨(dú)立董事有真正的權(quán)力，如何保證獨(dú)立董事認(rèn)真履行職責(zé)等。

　　第一，盡快修改《公司法》，明確獨(dú)立董事的權(quán)利和責(zé)任。比如，獨(dú)立董事必須具有對(duì)董事會(huì)及其成員和經(jīng)營(yíng)管理層及其成員進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力；對(duì)公司的財(cái)務(wù)報(bào)表、關(guān)聯(lián)交易和分紅派息方案進(jìn)行全面審核的權(quán)力；對(duì)公司的重大投資、交易和分配一票否決的權(quán)力；等等。同時(shí)，還應(yīng)明確要求獨(dú)立董事承擔(dān)更大的責(zé)任，尤其是保護(hù)廣大中小股東的利益。獨(dú)立董事既然接受了權(quán)力與津貼，就要負(fù)起相應(yīng)的責(zé)任。目前在證監(jiān)會(huì)頒布的獨(dú)董指引中，沒有責(zé)任條款，應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)獨(dú)董的約束，并建立相關(guān)的懲罰機(jī)制，這樣才能從根本上解決問題。

　　第二，改進(jìn)獨(dú)董的選聘方式。應(yīng)該把現(xiàn)行的主要由大股東選聘獨(dú)董，改為由管理層或者其委托的獨(dú)立第三方進(jìn)行選聘。這是因?yàn)椋��?dú)董要起作用就必須在一個(gè)公平的環(huán)境中產(chǎn)生，如果最初的選舉存在問題，獨(dú)董不可能真正起到保護(hù)中小投資者的作用。而在由證監(jiān)會(huì)選聘獨(dú)董的制度安排下，獨(dú)董的行為將與上市公司無關(guān)，主要取決于證監(jiān)會(huì)對(duì)他的要求。很顯然，能否有效行使監(jiān)督職責(zé)是證監(jiān)會(huì)聘用獨(dú)立董事的唯一標(biāo)準(zhǔn)，為此，只有那些認(rèn)真履行監(jiān)督職能的人才會(huì)得到聘用。另外，還可以采取累積投票、委托投票等方法限制大股東的提名權(quán)限，建立有利于中小股東的投票機(jī)制，提高獨(dú)董選聘機(jī)制的獨(dú)立性。

　　第三，獨(dú)董職位要有一定保障。如果獨(dú)董的獨(dú)立性表現(xiàn)意味著其職位不保，獨(dú)董如何敢真正發(fā)揮作用？所以，我們不能一方面埋怨獨(dú)董甘于做花瓶，沒有獨(dú)立性；另一方面對(duì)公司隨意解除獨(dú)董職務(wù)卻沒有任何制約。有鑒于此，對(duì)上市公司解除獨(dú)董職務(wù)，也應(yīng)該參照解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所的辦法，做出一定的制約。

　　當(dāng)然，要從根本上發(fā)揮獨(dú)董的作用，還必須解決國有股權(quán)虛置，股權(quán)結(jié)構(gòu)過于集中，公司控制權(quán)市場(chǎng)難以形成，以及經(jīng)理層缺乏長(zhǎng)期激勵(lì)和約束機(jī)制等問題。此外，在制度保障獨(dú)董獨(dú)立的同時(shí)，獨(dú)董自身也要加強(qiáng)道德自律。