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□周代春 李敏 張韶華
在一個經濟學家擁有高度話語權的環境下，只注重經濟數量，不注重法律性質，更無心關注法律關系，甚至，為了盡快推動股權分置改革而干了再說，這是造成目前投資者莫衷一是、股市下跌的重要原因之一。這種現象如不及時改變，將會影響到股權分置改革的順利進行。因此，我們就必須弄清股權分置改革主體間的法律關系，然后據此確定正確的補償
標準。
現在，法律關于特定股票不得流通的限制已經取消。但是，非流通股股東與流通股股東之間的合同并不因此而自動修改，過去依據該合同確定的利益關系也不會自動進行調整。所以，非流通股股東必須先與流通股股東修改合同，將原有關于不流通的約定修改為可流通的約定。換言之，股權分置改革包含兩方面的內容：一是法律取消關于非流通股不得流通的限制；二是非流通股股東與流通股股東之間修改原有的合同。
非流通股股東要求修改合同，而這種合同的修改又必將給流通股股東帶來損失，其結果，非流通股股東不得不就將要造成的損失對流通股股東給予賠償，以換取流通股股東對合同修改一事的同意。
然而，已公告的四家股權分置改革試點公司均持有與前述“合同修改———損失賠償”論不同的觀點。四家公司無一例外地聲稱，非流通股股東給予流通股股東的“對價”(即用于補償流通股股東未來損失的股票及現金)是用以“購買”所謂“流通權”或“流通權價值”。在此，我們不得不指出：買賣論可能是一種錯誤的觀點。理由如下：
一、股票的流通權，是法律賦予的，而不是通過支付對價買來的；相應地，股票不具備流通權，是因為法律限制它的流通。非流通股的產生，就是因為當時的法律不允許它流通，不賦予它流通權。
二、流通權即股份在證券交易所公開流通的權利，是流通股股權的固有內容，不可脫離股權而存在或單獨買賣；同一股權上只存在單一的流通權，不存在復數個流通權。流通股股東不可能把流通股的流通權賣給非流通股股東。
三、任何人都不能出賣自己沒有的東西。流通股股東并不擁有非流通股的流通權，所以無法把非流通股的流通權賣給非流通股股東。
股權分置改革是非流通股股東和流通股股東之間對原合同的修改，是兩者間利益的博弈。上市公司既不是合同的主體，也不是博弈的參與者。所以，上市公司應超然于股權分置改革的利益博弈。既然如此，股權分置改革就應該在股東層面解決，而不是在公司層面解決。
具體而言，董事會不應介入股東之間的博弈，應恪守公平對待所有股東的原則；股權分置改革不應由股東大會進行表決，即使這種表決是按流通股和非流通股分類進行。既然是兩類股東間關于合同修改的博弈，就應該遵循合同修改的程序。而合同的修改應在合同主體之間進行，并且須經該合同的所有主體(簽署方)一一同意。所以，股權分置改革應由股東個別進行，每個股東就是否修改合同自主決定。
鑒于非流通股股東提出的方案只是一種預先測算，出現對之持有異議的流通股股東恐在所難免。對于異議股東的處理，主管部門的規章中沒有明確規定。各試點公司的《股權分置改革說明書》則無一例外地聲稱“無條件接受股東大會的決議”是流通股股東的義務。事實上，由于缺少流通股股東參與投票的最低投票率的規定，結果可能是極少數流通股股東(不排除與非流通股股東存在利益關系的可能性)“代表”全體流通股股東做出決議。如果對這種決議其他流通股股東必須“無條件接受“，其結果可能使大多數流通股股東利益受損。
因此，有必要改變現狀，給予異議股東特殊的保護。筆者建議，第一，明確規定流通股股東沒有“無條件接受”決議的義務；第二，賦予異議股東收購請求權，即請求非流通股股東以公平價格收購其股份的權利。此處的收購請求權類似于普通法系的“回購請求權”，也類似于收購上市公司時課以收購人要約收購義務的做法。至于公平價格，應以股權分置改革實施前一段時間的平均價格為宜。
任何改革都帶有探索甚至摸索的性質，股權分置改革也不能例外，而股權分置改革的試點可能難免是一個不斷試錯糾錯的過程。我們相信，對改革試點的討論甚至爭論將有助于改革少走彎路。我們衷心祝愿中國股權分置改革早日取得成功。
(作者單位：君澤君律師事務所)
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