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張鋼鈞
根據中國證監會《關于股權分置改革試點問題的通知》，試點公司必須聘請保薦機構進行推薦。保薦機構的職責是：“協助制訂股權分置改革方案，對相關事宜進行盡職調查，對相關文件進行核查，出具保薦意見，并協助實施股權分置改革方案”，并規定“保薦機構應當指定三名保薦代表人具體負責保薦事宜”。
證監會的要求試點公司聘請保薦機構有沒有法律依據？試點過程中保薦機構的作用又是什么呢？
根據證監會2003年12月發布的《證券發行上市保薦制度暫行辦法》的有關規定，保薦制度只適用于證券發行上市的行為。
《暫行辦法》第一條規定：“為規范證券發行上市行為，提高上市公司質量和證券經營機構執業水平，保護投資者的合法權益，促進證券市場健康發展，根據有關法律、行政法規，制定本辦法”。第二條更是明確規定：“本辦法適用于股份有限公司首次公開發行股票和上市公司發行新股、可轉換公司債券”。而解決股權分置問題并不一定涉及到證券發行上市的問題。解決股權分置問題的實質，是非流通股東對流通對價的購買，只要其不涉及新股發行的問題，那么公司的權益就不會發生任何變化。前四家試點公司的解決方案，只是一類股東向另一類股東支付股份或現金，都不存在證券發行的問題，因此，并不存在保薦上市的過程，也就不適合《證券發行上市保薦制度暫行辦法》。可以說，要求試點公司必須聘請保薦機構，沒有法律依據。
從股權分置解決方案的設計過程來看，也看不出聘請保薦機構的客觀必要性。非流通股東設計方案時，會根據其自身利益最大化的要求，并兼顧投票表決的通過概率，提出一個讓利方案。至于讓利的多少，非流通股東具有絕對的自主權和自由度。非流通股東完全有能力權衡利弊，提出適合自身的方案，不一定非要由保薦機構協助制訂。如果非流通股東自覺沒有能力設計方案，可以自愿聘請財務顧問機構，這與強制要求聘請保薦機構有本質區別。
從前四家試點公司方案出臺的細節來看，也很難看出保薦機構在其中究竟起到了何種作用。據中國經營報記者掌握的信息，首批試點公司中至少有兩家是在《通知》強制要求需要保薦人的情況下，在“五一”長假期間臨時找一家券商來做保薦人。這種情況下產生的保薦人能起到什么實質作用呢？
最后，保薦人的責任如何體現呢？無論非流通股東提出何種方案，都在其自身的權限范圍之內；無論該方案是否能通過表決，都與保薦人的責任無關。也就是說，實際上，保薦人在整個過程中，幾乎不承擔任何的實際責任，只是督促公司按規定披露信息而已。除非方案出現明顯的泄秘或違規披露，保薦機構不會有任何責任。這與證券發行時保薦機構承擔的實際責任顯然具有根本區別。筆者認為，督促公司按規定披露信息、做好保密工作，恰恰是交易所和監管機構的職責范圍。
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