廣東君言律師事務所曹平生律師

　　在企業上市改制中究竟應該如何解決職工持股問題？這是我2004年以來在全國各省市企業改制上市培訓班授課時被問得最多的一個問題　。我認為問題的焦點在于持股職工人數的多少，根本原因在于舊公司法和證券法均未對“公開發行證券”這一重要概念作出法律上的界定。而新的《證券法》和《公司法》以及《首次公開發行股票并上市管理辦法》(本文簡稱“新《辦法》”)實施后，職工持股問題是否就有解決方案？

　　新《證券法》首次區分“公開發行”和“非公開發行”兩種發行證券方式，并界定了一個外延很廣的概念“公開發行證券”。新《證券法》第十條對公開發行證券的界定是：(1)向不特定對象發行證券。這是指向社會公眾發行證券，發行對象的不特定性，是公開發行的特征之一。(2)向累計超過二百人的特定對象發行證券。全國人大常委會法工委副主任李飛主編的《證券法(修訂)釋義(2005年版)》指出，“特定對象”主要包括發行人的內部人員如股東、公司員工及其親屬、朋友等，以及與發行人有聯系的公司、機構和人員；另一類是機構投資者，如基金管理公司、保險公司等。對人數規定為“累計”，目的是防止發行人通過多次向不超過二百人的特定對象發行證券，規避監督管理機構的核準和監管。證監會副主席桂敏杰主編的《證券法公司法新舊條文對照簡明解讀》指出，以信托或者委托代理等方式間接持有證券的，將委托人的實際人數合并計算，以防止規避“超過二百人”的問題。與此相關的是，新《公司法》第七十九條規定，設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。全國人大常委會法工委副主任安建主編的《公司法釋義(2005年版)》指　　出，新《公司法》第七十九條規定二百人以下發起人的最高人數限制，主要是為了保護社會公眾利益，防止一些人通過設立公司達到非法集資的目的。(3)法律、行政法規規定的其他發行行為。這是一種概括性的規定。(4)非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。即向二百人以下的特定對象發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式，否則即屬于公開發行，這是從發行手段上界定屬于公開發行的情形。

　　鑒于公開發行證券具有廣泛的公眾性，涉及廣大投資者的利益，新《證券法》第十條還規定，公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。

　　新《證券法》和《公司法》的以上規定，為職工持股問題的解決指明了思路和方向。“職工”可以理解為新《證券法》第十條所謂的“特定對象”。如果職工持股導致股份公司股東人數不超過200人的，則屬于非公開發行股票范疇，職工可以作為發起人或者股東直接持股。如果職工持股導致股份公司股東人數超過200人的，不論通過直接持股方式，還是通過間接持股方式，比如信托、委托、持股公司、職工持股會、工會持股等等，則屬于公開發行股票范疇，必須報經證監會核準，否則構成擅自公開或者變相公開發行股票行為。也就是說，只要報經證監會核準過，職工持股導致股份公司股東人數就可以超過200人。這時，股份公司只是屬于一個公開發行股票但不上市交易的公司。至此，職工持股問題在法律上似乎完全可以解決了。

　　但現在的問題是，如何操作？2006年1月1日前依據舊公司法設立的股份公司或者其股東中職工持股導致股東人數超過200人的，是否需要且又如何進行規范？據有關媒體報道，證監會正在起草《首次公開發行股票且不上市的管理辦法》，并準備設立發行二部專職負責此種首次公開發行股票且不上市情形的申報核準和監管。或許因此，2005年12月23日，國務院辦公廳下發國辦發[2005]62號文《關于做好貫徹實施修訂后的公司法和證券法有關工作的通知》明確指出，“在有關配套規定發布前,要防止一哄而上、濫發證券。證監會除繼續正常受理公開發行股票并上市交易的申請外,暫不受理其他公開發行股票的申請,各級工商登記機關也暫不受理相應的登記注冊申請”。

　　新《辦法》第25條規定，　發行人不得有下列情形：最近36個月內未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行過證券；或者有關違法行為雖然發生在36個月前，但目前仍處于持續狀態。《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號-招股說明書》(2006年修訂)第38條要求，發行人曾存在工會持股、職工持股會持股、信托持股、委托持股或股東數量超過二百人的，應詳細披露有關股份的形成原因及演變情況；進行過清理的，應當說明是否存在潛在問題和風險隱患，以及有關責任的承擔主體等。至今看來，因任何方式職工持股導致股東人數超過二百人的公司，目前想申請首次公開發行股票并上市還比較困難，預計可能將按照中國證監會正在另行制定的《首次公開發行股票且不上市的管理辦法》進行規范后方可正式啟動首次公開發行股票并上市程序。