韓雨亭魯禮義

　　8月23日，清晨，昆明城涼意襲人。八點左右，云南省高級人民法院內突然來了許多人，他們大多數都是到這里旁聽參加號稱新中國成立以來中國“最大的股權糾紛案”——福建首富陳發樹訴云南紅塔集團的云南白藥(000538.SZ)股權糾紛案。這是此案首次公開庭審，吸引了全國各地的媒體記者，包括當地市民。

　　這起訴訟案具有足夠吸引眼球的新聞情節。一個是在2009年福布斯富豪榜中位列第11位的福建首富，掌控著龐大的商業集團，并且是他捐出了80億元個人財富用來成立慈善基金會的慈善家。另一方，是紅塔集團，這是云南省最具影響力的國企，也是擁有數百億資產“龐然大物”，除了煙草主業，還控制和涉足能源交通、金融保險、醫藥以及輕化工行業，獨資、控股、參股達71家企業之多。

　　如果用“巔峰對決”這樣的詞兒來形容這起訴訟案的氣勢，似乎都不為過。起碼迄今為止，中國還沒有出現過高達22億元人民幣的股權糾紛案。這場“豪門恩怨”注定在未來相當長時間內，會成為記者們追逐的題材。

　　顯然，云南省高級人民法院事先沒有料到會來這么多記者。庭審的法庭并不大，法院只能臨時加了幾排座位，即便如此，座位也不寬裕，很多記者都只能是擠著坐下來。

　　這次開庭是繼今年3月15日首次交換證據后，控辯雙方首次對簿公堂。可能讓很多記者遺憾的是，原告陳發樹和紅塔集團法人李劍波都沒有到現場，只委派了律師到場，以及部分企業高層到現場旁聽。

　　陳發樹聘請了兩位業界知名律師，一位是中國政法大學教授、著名法學家王衛國，北京市尚公律師事務所律師的合伙人。他曾到破產法起草工作小組，參與破產法的起草，并在1998年出版過《論法學家的人格》一書。另一位也是北京市尚公律師事務所的李慶律師。被告方紅塔集團也委托了兩位本地優秀律師，主辯褚建民和副辯孫琳。

　　雙方代理律師在庭上就云南紅塔是否故意拖延履行合同構成違約、中國煙草總公司是否有權否決股權轉讓、陳發樹是否應當獲得巨額損失賠償以及“國有資產流失”的判斷是否成立等問題展開了激烈的辯論。

　　眼前這一切可能并非陳發樹所愿意看到的。三年前，他從紅塔集團手中購買云南白藥股權時，不會想到自己會變成“秋菊”，要用法律來為這筆生意“討個說法”。

　　800多天“國情課”

　　2009年1月4日，基于主業清晰的需要，中國煙草總公司作出《關于云南紅塔集團有限公司轉讓所持云南白藥集團股份有限公司股份事宜的批復》(中煙辦[2009]9號)，同意云南紅塔有償轉讓持有的云南白藥12.32%股份。

　　這個消息讓陳發樹怦然心動，認為“機會來了”。9月10日，他到了云南玉溪，與紅塔集團股權交易的合同上簽上自己名字，他很看重這筆交易，所以很用力地按上自己的手印。這是一樁大生意——他用22億元買下云南紅塔手中的云南白藥股權，合計6581萬股。

　　經歷了800多天的等待，迎接他的卻不再是一樁令人心動的生意，而是一場或許曠日持久的官司。他花了22億元購買的股權，錢付了，股權卻遲遲沒有拿到。在此次的庭審中，“800多天”變成了雙方律師交鋒時提到的最多的詞語。陳發樹的代理律師李慶在法庭上聲音洪亮地質問：“我們很想知道這800天內到底發生了什么，你們在這段時間究竟是怎樣想的？必須給個說法。”

　　在這800天中，陳發樹一直在催促中等待。根據統計，國資委系統平均時間為99天，財政部系統平均時間為73天。

　　2011年12月8日，陳發樹等不了了，他一紙訴狀將云南紅塔訴至云南省高院，討要云南白藥股權，云南省高院于2011年12月21日受理此案。

　　2012年1月17日，經過層級上報后，中國煙草總公司的批復是：“為確保國有資產保值增值，防止國有資產流失，不同意本次股份轉讓”，為此次股權轉讓畫上句號。

　　對此，陳發樹的代理律師王衛國認為，《協議》約定“如本協議得不到相關國有資產監督管理機構的批準，甲方應及時通知乙方，并將乙方支付的全部款項不計利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔違約責任”。但是長達兩年多的時間里，紅塔方面沒有任何回信，直到雙方對簿公堂，才以“上級不同意”為由終止此前的協議。顯然，紅塔以及中煙公司都在不作為。

　　如果按照云南白藥股份兩年間的升值來看，陳發樹當時按照協議支付的22億元，目前市值已逾52億元，而最高時曾達60多億元，但現在卻被稱為“無息存款”。

　　這個結果顯然是宣告他與這筆交易無緣，而對此他早有心理準備。

　　在去年，陳發樹已經有打官司的計劃了。李慶律師說：“我記得陳發樹先生大約是在去年9月份找到我們事務所的。我們在正式起訴前曾對案件細節有過多次討論和交流，有時候是我去福建，有時候他會親自到北京來。”

　　在接這樁訴訟之前，李慶律師曾向陳發樹先生提了一個問題，“這場訴訟有可能曠日持久，是否確定要打？如果不打，自認倒霉能夠立馬拿回22億元去干別的投資不是更好嗎？因為我知道，對于企業家來說，時間就是金錢。”

　　陳發樹則回答，“即使幾年都拿不回款項也要維權到底。”

　　在決定打官司之前，陳發樹已對案件發展有了相對理性的預判，有最好和最壞兩個結果。最好的是云南紅塔把股權給他，并按照兩年多來這些股權的轉增和分紅，把22億元資本投入的獲益補給他。顯然，對此他不存奢望，因為當初作價22億元的股權，在行情較好時已飆升至60多億元，紅塔怎么可能答應？最壞的是民事訴訟失敗、行政訴訟失敗，云南紅塔退回22億元。按照律師的看法，這個可能性極大。他們認為，對手是國企，其背后是擁有權力和市場雙重身份的“爺爺”——中國煙草總公司。

　　這是一個顯而易見的實力對決，他的親人朋友都勸他不要打官司，盡快將22億拿回來，投資其他的生意——這可能是大多數在中國式權力結構中生存的商人們的一個相對理性和知趣的選擇，但固執的陳發樹不愿意就此罷了。還是那句話，他想“討個說法”。

　　李慶律師提到了另外一個細節，從陳發樹決定以法律方式解決開始，有一項網絡民意調查就表明，90%的人認為陳發樹先生有理，都希望他“買到了藥”的同時不合理規章得到改善，但同時有80%的人認為他打不贏這場官司。但對此陳發樹認為，“我始終對中國政府支持民營經濟發展有信心，所以我對這個案子也有信心。”“在他看來，一個重視公平正義的法制社會，他的訴求肯定能得到公正的解決。他希望能夠改變目前民營企業面對國有企業時的弱勢局面，并希望以此案為鏡，不要再有下一個陳發樹在相同的問題上倒下。”李慶律師說。

　　4月16日，陳發樹授權代理律師正式向國家煙草專賣局(與中煙總公司屬于一個機構兩塊牌子)提出行政復議。對此，國家煙草專賣局以企業身份(中煙總公司)，認為陳發樹的請求“不屬于行政復議規定的復議范圍”加以拒絕。隨后，陳發樹于5月7日向北京第一中級人民法院提起行政訴訟，隨后又收到法院行政裁定書稱：“起訴不屬于人民法院受理范圍，不予受理。”

　　陳發樹提請的行政復議和行政訴訟，均出現求告無門的困境。這情節讓他想到了中國式維權的電影人物——秋菊。電影中秋菊的對手是充滿權力象征的“村長”，而陳發樹現在的對手也是有著權力意味的國企。

　　事實上，陳發樹不是首次和國企打交道，他所率領的新華都成長的每一個“關鍵點”都會出現一家國有企業，紫金礦業(601899.SH)、武夷山旅游、青島啤酒(微博)(600600)，每次的國有股權轉讓都讓他的財富飆升。

　　然而與紅塔集團的股權交易“卡殼”，或許能給陳發樹上一堂生動的“國情課”。

　　誰有審批權？

　　在陳發樹在北京和李慶律師見面時，他的意圖很明顯，“我要追求的是非公有制企業和公有制企業在法律上和制度上的平等。”

　　李慶律師曾經發誓不再代理訴訟案件，而陳發樹案此次邀請他再度“出山”，他認為因為陳發樹身上那股“為討公道不計成本、‘知其不可為而為之’的執著”。他說，“我和衛國教授都很欽佩和贊許他敢于堅持的勇氣，也為他的執著而感動。”

　　在庭審完的座談會上，李慶律師也再次向在場記者將此案的意義提到了一個高度，“我認為此案不僅是陳發樹先生一個人的事，而是整個中國民企發展的標志性案例。該案無論最終怎么判決，都將對中國社會和經濟改革產生深遠影響，尤其對未來民營企業的發展具有強烈的示范和判例效應。”

　　這個案件的意義真如陳發樹和代理律師李慶拔到那么高嗎？

　　鏡頭拉回到8月23日云南省高院的庭審現場，李慶律師認為，本案十分關鍵的角色就是中煙總公司，下一步，它將被陳發樹追加為本案“第三人”。

　　在與紅塔集團就云南白藥股權交易中，中煙總公司在批復中以“防止國有資產流失”為由不同意這筆交易，才使得陳發樹“竹籃打水一場空”。事實上，目前沒有任何政策法規非常清晰地定義“國有資產流失”。

　　陳發樹一方認為“結合云南白藥股價看，中煙總公司在800天以后才‘突然發現’國有資產流失，外界也紛紛猜測是否也與股價大漲有關，通俗一點說，就是中煙公司不能接受‘賣虧了’”。

　　在李慶看來，中煙總公司所謂“國有資產流失”只是托辭。“按照國資委和證監會的文件，國有企業上市公司股份轉讓的辦法。實際上已經履行了出資人的職責，從兩個環節，賣之前告訴你可以賣，之后要報上來，看有沒有違規，有沒有瑕疵。如果認為真實合法有效，就要報到財政部去。它沒有最后卡一刀的行政權力。作為出資人最后反悔了，根據誠實信用原則，馬上告訴對方。這個時候的法律后果就是毀約，承擔毀約責任就完了，拖那么長時間干嗎。從國資監管的角度講，這都是一種不負責任的態度。”

　　云南紅塔的代理律師則當庭認為，隨著協議的簽訂，云南白藥股價一路攀高，最高每股超過74元，是協議價格的兩倍多，到開庭的前一日(8月22日)，云南白藥的股票收盤價為每股63.3元，遠遠高于協議價格，如果按協議價格簽約確實面臨“國有資產流失”的可能性。即使以協議簽訂當日的價格44.02元計算，每股溢價達10.48元，面臨近7億元的“國有資產流失”，因此，中煙公司作出“為確保國有資產保值增值，防止國有資產流失，不同意本次股份轉讓”的批復。

　　在今年6月份全國工商聯舉辦的“法治環境與中國民營經濟發展”高層研討會上，北京大學光華管理學院副院長劉學認為：“‘國有資產流失’不應該成為國企單方毀約的借口。”

　　李慶律師說：“如果跟紅塔集團這起官司打贏了，涉及到賠付問題，那才算是真正意義上的國有資產流失。”

　　在庭審現場展開的另一個引起現場激烈辯論的議題是，“誰是有權審批者”？

　　按照紅塔集團的管理結構，紅塔集團的上級是云南中煙，云南中煙的上級是中國煙草總公司。由中國煙草總公司往下三個層級，便是陳發樹的交易對象。中煙辦［2009］9號批復里的要求是轉讓后，將情況上報總公司備案。

　　紅塔集團代理律師認為，自己遵守的是三級主管部門的管理制度，云南紅塔只能層層上報，及時履行了報批義務，但批復時間是不在其控制范圍內，并且也沒有法律規定該項批復應該多長時間完成，協議也沒有約定，所以云南紅塔并沒違約。

　　在庭審現場，陳發樹代理律師王衛國多次強調：“中煙總公司只有匯總上報權力，而沒有審批權力。”他的依據為財政部在2004年6月14日發布的《財政部關于煙草行業國有資產管理若干問題的意見》(財建[2006]第310號，下稱“財政部310號文”)。該意見對中煙下屬企業的產權轉讓有具體的規定：“中國煙草總公司所屬煙草單位向非煙草單位的產權轉讓，主業評估價值在1億元以上(含1億元)、多種經營在2億元以上(含2億元)的，由各單位逐級上報中國煙草總公司(國家煙草專賣局)，由中國煙草總公司(國家煙草專賣局)報財政部審批。”

　　在李慶律師看來：被告在2012年1月19日發給原告的《通知》時，紅塔集團用“上級主管單位”偷換了《股權轉讓協議》第26條中的“有權國有資產監督管理機構”。“中煙總公司開了一個國有企業濫用國有資產監管審批程序的先例。”李慶律師說。

　　三個多小時庭審后法庭宣布，本案將由合議庭在充分考慮雙方訴辯的基礎上進行庭議，并依法做出裁判。