本刊記者 白蘭 趙靜 陳予燕／文

　　4月16日，新華都實業集團董事長陳發樹就云南白藥集團股份有限公司(下稱“云南白藥”，000538.SZ)股權訴云南紅塔一案在云南省高級人民法院開庭審理。自2009年9月10日簽訂《股權轉讓協議》至該案開庭，云南白藥的股價從33.86元上漲到48.89元。標的股權的市值上漲了約9.89億元。

　　4月23日上午，就陳發樹此前申請的行政復議，《證券市場周刊》獨家獲悉國家煙草專賣局(下稱“煙草專賣局”)回函，稱：“經查，你的請求不屬于行政復議法規定的復議范圍。”

　　煙草專賣局的回函令案件的發展變得撲朔迷離。對于案件接下來的走向，陳發樹的代理律師李慶對《證券市場周刊》表示，“我們將不放過一切能夠行使權利的機會。”

　　十分鐘簽協議

　　2008年底，煙草專賣局提出要求，對煙草行業多元化投資進行“瘦身”。2009年，煙草專賣局發文，要全面剝離“不是很在行、不是很優良、不和主業密切相關的企業”。

　　在上述政策背景下，作為云南白藥的第二大股東，云南紅塔開始醞釀出售白藥股份一事。

　　根據云南白藥的披露，云南紅塔此次轉讓的理由是根據國家煙草局“嚴格增量，盤活存量，加強管理，提高效益”的方針，以及對煙草行業提出的“回歸主業”的業務調整方向和政策要求，逐漸從多元化經營的格局中收縮，壓縮副業，回歸煙草主業，確保國有資產保值增值。

　　2009年8月13日，云南白藥發布公告稱，公司第二大股東云南紅塔擬通過公開征集受讓的方式協議轉讓其所持有的云南白藥全部流通股股份6581.39萬股，占云南白藥總股本的12.32%。

　　值得注意的是，本次轉讓須經相關國有資產監督管理機構審核批準后方能組織實施。

　　8月14日，云南白藥再發公告稱，針對此次股權轉讓，云南紅塔獲得云南中煙工業公司(下稱“云南中煙”)的同意。同時，意向受讓方需要在提交受讓申請的同時向云南紅塔支付兩億元的締約保證金。在確定最終受讓方后，其余意向受讓方所付締約保證金將在5個工作日內全額本金退還(不計利息)。

　　公告一出，便引發無數猜想，誰將接替云南紅塔成為云南白藥的二當家？

　　云南白藥總經理尹品耀曾表示，“我們仍然希望引入財務投資者，相對長期的持有股票，而不是產業資本。”

　　當時，公眾的目光都聚焦在了中國平安(微博)人壽保險股份有限公司(下稱“平安人壽(微博)”)的身上。因為平安壽險是云南白藥歷史上引入的第一位財務投資者。

　　2008年8月11日，平安人壽以13.9億元出資認購云南白藥5000萬股股份。加之此前通過二級市場購入的306894股，平安壽險成為云南白藥的第三大股東。作為中國平安保險(集團)股份有限公司(601318.SH)的子公司，平安壽險在此次云南白藥的股權中被極為看好。

　　而此時的陳發樹與唐駿(微博)也正在琢磨這份公告。根據唐駿為陳發樹設置的投資路徑——與民生相關的產業，產業前三名，投資對象是國資控股。云南白藥則正中下懷。

　　據唐駿后來向媒體介紹，在拿下云南白藥之前，他們其實一直在考慮購進2.915億股聯想控股股份。而云南白藥剛剛出爐的公告吸引了陳唐二人的目光，使二人最終“移情別戀”。

　　2009年9月10日，云南紅塔與陳發樹簽訂《股份轉讓協議》，將其持有的云南白藥全部國有股6581.39萬股轉讓給陳發樹。每股轉讓價格為33.543元，轉讓總價款約為22.08億元。《股份轉讓協議》自簽訂之日起生效，但須獲得有權國有資產監督管理機構的批準同意后方能實施。而此前，云南中煙針對此次股權轉讓已經做出了《云南中煙工業公司關于云南紅塔集團有限公司轉讓所持云南白藥集團股份有限公司股份的批復》(滇煙工投資【2009】387號)的批準。

　　事后，唐駿曾表示，“接洽過程非常順利，雙方都非常滿意，因此在很短的時間就完成了股權轉讓。整個收購過程，我們只跟紅塔集團方面見了一面，我花了十分鐘時間讀了一下股權轉讓協議，覺得沒問題，就讓陳總簽字了。”

　　至于平安人壽為何沒有參與此次股權轉讓，云南白藥方面表示，“由于保險業對業外投資的限制，一般持股比例不超過10%。當時入股云南白藥就有這規定，所以這次紅塔持有的股權轉讓，它沒有進來。”

　　解讀《股權轉讓協議》

　　唐駿當初的“輕松”簽約，對如今的陳發樹來說似乎有些有苦難言。究竟是一份怎樣的協議導致了雙方如今對簿公堂？

　　近日，本刊記者拿到了當初陳發樹與云南紅塔的《股權轉讓協議》。

　　在協議第五章雙方的權利義務方面，云南紅塔方面一條，陳發樹方面四條。

　　紅塔集團的義務為“在甲方(云南紅塔)收到乙方(陳發樹)的全部款項后，甲方應當及時辦理與本次目標股份轉讓有關的報批、信息披露等法律手續”。而作為購買方陳發樹的義務占權利義務的主要部分，包括配合甲方的報批工作、提交相關資料、履行付款義務以及履行自目標股份過戶后的相關義務。

　　根據合同的要求，在陳發樹按合同約定及時付款后，紅塔集團唯一的義務是及時辦理股份轉讓的法律手續，但紅塔集團在履行合同的過程中，僅上報上級主管部門等待批復就用了兩年。

　　《股權轉讓協議》的第七章違約責任共四條，其中第十九條第二款“甲方不履行第十六條約定的過戶配合義務，導致股份不能按約定過戶，則視為甲方違約，乙方有權單方面解除本協議”，其余條款全部是乙方陳發樹的違約責任，包括延遲支付股份轉讓款，按每日千分之二來計算的高違約金等等條款。協議的解除中還約定，“此協議得不到相關有權國有資產的監督管理機構的批準，紅塔集團將乙方支付的全部款項不計利息退還給陳發樹”。

　　顯然，從違約責任及合同解除的約定來看，紅塔集團為輕違約責任，陳發樹為重違約責任。

　　就這個《股權轉讓協議》簽訂的背景，本刊記者采訪了李慶，據他所稱，“陳總是基于對紅塔的信任，以及交易周期不應該超過半年的合理預期，沒有計較合同中對其不利的條款，因此，目前出現的這種滑稽局面，可以認為其信賴利益被侵害。”

　　協議簽訂后，陳發樹在約定的5個工作日內將約22.08億元的股權轉讓款全部轉入云南紅塔指定的賬戶。云南紅塔向陳發樹開具了收款專用發票，并出具了書面說明，確認收到該款。

　　兩年等待后的決定

　　合約已經簽訂，資金已經到賬，等待的就是國資監管機構的批復意見。然而這個批復，一等便是兩年。

　　記者了解到，云南白藥曾就此事致函詢問過云南紅塔。云南紅塔給出的回復是：“截至目前，標的股份轉讓事項沒有新的進展情況，如有新的進展情況，我公司將及時通知云南白藥。”

　　焦急等待的陳發樹在多次口頭催促無效的情況下，于2011年4月27日向云南紅塔出具并派人送達《辦理股份過戶登記催促函》，要求云南紅塔自接函之日起10個工作日內將轉讓協議項下股份辦理過戶登記至陳發樹名下。云南紅塔的簽約代表劉會疆收到該函后簽注“收到。劉會疆4.28”。

　　2011年5月10日，云南紅塔向陳發樹出具回函表示：“本次股份轉讓事宜必須獲得有權國資監管機構的批準后方能實施，我公司積極向上級主管機構進行了相關報批工作，現并未收到任何書面批復意見；本次股份轉讓事宜存在批復同意或被否決的可能性，若有任何變化或進展，我公司將及時通知您。”

　　2011年10月，投入22億資金卻杳無音信讓陳發樹終于按捺不住，他開始在北京與多家律師事務所接洽，希望能夠通過法律手段解決問題。在確定北京尚公律師事務所主任李慶作為代理律師后，陳發樹走上了運用法律的武器進行維權的道路。

　　2011年12月8日，陳發樹向云南省高級人民法院遞交《民事起訴狀》，正式起訴云南紅塔，云南高院于2011年12月21日受理此案。2011年12月28日，云南紅塔接到云南高院的《應訴通知書》【(2012)云高民二初字第1號】及起訴狀副本。

　　記者從李慶處了解到，陳發樹提交的《民事起訴狀》提出了四項訴訟請求。基于雙方2009年9月簽訂的《股權轉讓協議》，陳發樹要求法院確認該協議合法有效，并判令云南紅塔全面繼續履行。

　　同時，陳發樹認為由于云南紅塔沒有恰當履行合同義務，致使云南白藥的轉讓股份不能在合理期限內過戶，已經構成違約。云南紅塔應立即采取完善申報材料、催請審批等補救措施。

　　針對賠償，陳發樹提出了兩個方面的意見。一是要求云南紅塔賠償因拖延爭議股份過戶所獲的股息1184.65萬元及其利息和轉增股份1974.42萬股。另一方面，陳發樹要求云南紅塔賠償截至爭議股份過戶時繼續遭受的其他損失，包括針對爭議股份繼續發生的利潤分配、派送紅股、資本公積金轉增股份等權益損失，以及爭議股份過戶時可能發生的貶值價差損失。

　　此外，要求法院判令被告云南紅塔負擔案件一審受理費。

　　姍姍來遲的批復

　　就在陳發樹發起訴訟的一個月后，2012年1月17日，中國煙草總公司(下稱“中煙總公司”)的批復意見終于“現身”。而這也驗證了之前業內人士對審批卡殼的猜想，的確是卡在了中煙總公司一環。

　　2012年1月下旬，陳發樹收到云南紅塔傳真《通知》稱：“2012年1月19日，我公司收到上級單位的批復意見，不同意我公司與你簽訂的《股份轉讓協議》所約定的股份轉讓。要求解除合同，不計利息返還轉讓價款2207596050.22元。”

　　2012年3月15日，在云南高院組織訴訟雙方交換證據時，陳發樹終于知道了中煙不同意的原因：“為確保國有資產保值增值，防止國有資產流失，不同意本次股份轉讓。”

　　2012年4月16日，此案在云南高院開庭審理，原告陳發樹與被告云南紅塔法定代表人李劍波均未到庭。法院當庭未作出宣判。

　　而一直被外界極為關注且多方猜測的審批過程也終于被層層揭開。

　　根據庭審期間云南紅塔提供的證據顯示，在2009年9月11日，即與陳發樹簽訂協議的第二天，云南紅塔便向紅塔煙草(集團)有限公司(下稱“紅塔集團”)上報了《云南紅塔集團有限公司關于將所持云南白藥集團股份有限公司的股份整體協議轉讓給自然人陳發樹的請示》。當天，紅塔集團將此事上報給云南中煙。2009年12月2日，云南中煙正式向中煙總公司上報。2011年5月4日，云南中煙再次就此次股權轉讓上報中煙總公司，但仍未得到回復。之后便回到此前提及的2011年5月10日云南紅塔給陳發樹發《回函》的一幕。

　　云南紅塔的代理律師孫玲認為，云南紅塔及時履行了報批義務，并不違反協議約定。

　　在此次開庭時，陳發樹代理律師李慶已向云南省高院提出了“延期開庭審理申請書”與“中止訴訟申請書”。截至目前，尚未得到云南省高院的任何答復。

　　三大爭議焦點

　　庭審期間，陳發樹與云南紅塔之間的糾紛焦點，主要集中在關于國資監管機構的行政批復的意見。按照云南紅塔當庭出示的證據，自2009年12月云南中煙上報中煙總公司至2012年1月中煙總公司作出批復，時隔兩年。

　　根據《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第16條及第27條的規定，省級或省級以上國有資產監督管理機構收到國有股股東擬協議轉讓上市公司股份的書面報告后，應在10個工作日內出具意見；而國有股股東與擬受讓方簽訂股份轉讓協議后，應及時履行信息披露等相關義務，同時應按規定程序報國務院國有資產監督管理機構審核批準。

　　對此，國家行政學院法學教授楊小軍對本刊記者表示，如此之久的批復，違反了行政法上的程序正當原則和便民原則。

　　同時，對于云南紅塔向法庭提交的重要證據——2009年9月11日、2009年12月2日以及2011年5月4日就云南白藥股權轉讓一事云南紅塔方面向上級層層上報的請示。這些請示材料是云南紅塔認定其已履行了合同義務的重要依據。

　　李慶表示，在2011年12月21日云南高院受理此案后，云南紅塔有一個月的答辯期，在這期間云南紅塔和陳發樹一方都可以提供證據，但云南紅塔卻沒有在這一個月提供上述四份請示材料，并且向云南高院申請延期一個月提交證據。

　　對此，李慶對上述審批請示產生了質疑，請求法院對其真實性進行司法鑒定。截至目前，尚未得到云南省高院的任何答復。

　　另外，中煙總公司“尷尬”的身份成為庭審的另一個焦點。煙草專賣局對全國煙草行業進行集中統一管理，與中煙總公司是一套人馬、兩塊牌子。由此說來，中煙總公司是民事主體還是行政主體？而中煙總公司的“雙重身份”也成為了云南紅塔方面重要的抗辯理由。

　　提請行政復議

　　此外，在開庭的前一天，陳發樹向煙草專賣局遞交行政復議申請，要求撤銷中煙總公司的批復，煙草專賣局簽收了行政復議文件，并承諾按照相關法規規定五日內回復是否受理。

　　而對于陳發樹的申請行政復議，請求中止訴訟的行為，云南紅塔代理律師表示，中煙屬于國有獨資公司，不是國有資產監督管理機構，其批復也是公司法人所做的批文，而非行政審批，因此請求法院不終止本案的審理。

　　4月23日，陳發樹收到煙草專賣局于4月19日簽發的《回函》稱，“經查，你的請求不屬于行政復議法規定的復議范圍。”

　　根據《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規定，國有股股東與擬受讓方簽訂股份轉讓協議后，應報國務院國有資產監督管理機構審核批準。而此前，云南紅塔關于云南白藥股權轉讓的事項最終都報送至了中煙總公司。從這個意義上講，2012年1月17日中煙總公司的批復應該算是行政批復。為何又不屬于行政復議法規定的復議范圍？

　　就此，記者致電煙草專賣局辦公室，目前仍未得到答復。楊小軍教授向本刊記者表示，不屬于行政復議范圍只有一個法定條件，即不是行政行為，沒有對公民、法人、其他組織的權利義務產生實際影響。本案中，煙草公司批復已經對陳的合同產生實際影響，是行政行為，不受理復議是違法的。

　　面對這樣的結果，李慶似乎已經預料到了，但對于此案今后的走向，李慶向記者表示，“我們將不放過一切能夠行使權利的機會。”

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