于盟

　　給法院交妥1690萬元的費用之后，陳發樹將云南紅塔集團告上法庭。

　　4月16日上午10點，昆明，云南高級人民法院10號法庭，一場涉案金額巨大的股權糾紛案正在審理。

　　當事雙方同樣引人注目，原告是2012年福布斯富豪榜上的中國富人、福建首富，坐擁27億美元凈資產的福建新華都實業集團董事長陳發樹；對面則是龐大且盈利能力極強的煙草公司，云南紅塔集團。

　　雙方看上去都不缺錢，但這一次問題卻正出在錢上。2009年9月10日，陳發樹與云南紅塔集團簽訂《股份轉讓協議》約定，云南紅塔集團將其持有的6581萬股云南白藥股份(占云南白藥總股本12.32%)全部轉讓給陳發樹，對價為每股33.543元人民幣，總價款約22.08億元。

　　這個交易最終被中國煙草公司否決。相關協議約定，股份轉讓須獲得有權國有資產監督管理機構的批準同意后方能實施，此條約定為糾紛埋下了伏筆。

　　云南白藥的股價上漲，被認為是造成交易最終否決的原因。國家行政學院法學部副主任楊小軍向本報稱，本案的關鍵點在于中國煙草總公司能否給出“確保國有資產增值，防止國有資產流失”的詳細解答，雙方均同意調解。

　　2012年4月16日，此案在云南高院開庭，法院未當庭宣判結果。

　　兩個批復

　　2009年9月與云南紅塔集團簽訂股份轉讓協議時，陳發樹的預期是3個月完成這樁買賣。

　　交了22億余元的巨額股份轉讓款，只等“獲得有權國有資產監督管理機構批準同意”，但這一等就是兩年多。這位“讀過巴菲特所有的書，重要的看四五遍”的巴菲特“門徒”在以往諸多股份收購項目上鮮有敗績。這一次栽了跟頭。

　　2012年1月17日，中煙總公司下達了不同意云南紅塔集團轉讓所持云南白藥股份的批復。

　　法庭上，陳發樹方代理律師李慶對被告的“理直氣壯”感到“驚訝”，云南紅塔方代理律師孫玲則對案件本身感到“詫異”。

　　孫玲稱，國有資產監管必須按照規定的程序和要求進行，而這些內容在簽約時陳發樹就應該清楚，即有權國有資產監督管理機構的批準存在同意與不同意兩種可能。

　　在雙方2009年簽訂的《股份轉讓協議》第九章第二十六條“協議的變更和解除”一項中，記者看到，雙方約定為“如本協議得不到相關有權國有資產監督管理機構的批準，甲方應及時通知乙方，并將乙方支付的全部款項不計利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔違約責任”。

　　陳發樹方代理律師李慶則以對被告律師的“理直氣壯”感到驚訝開場，他稱，“但凡有良知不會這么說�！彼�稱，2012年1月17日中煙總公司下達的不同意云南紅塔集團轉讓所持云南白藥股份的批復與其2011年同意轉讓的批復明顯矛盾。雙方的交易合法有效，中煙的第二次審批只是“程序性、過戶性審查”。

　　陳方代理律師出具的證據顯示，2009年1月4日，中國煙草總公司曾作出過批復同意云南紅塔有償轉讓持有的云南白藥股份。

　　云南紅塔方代理律師則強調，中煙的兩個批復并非不一致，而是針對不同的事項。第一次批復僅僅是啟動股權轉讓條件下的批復，無受讓人與受讓價格。第二次批復則是存在受讓人、受讓價格情況下的批復，二者并不相悖。此外，第二次審批并非程序性報批，而是實質性報批。

　　中國政法大學副校長、中國法學會行政法學研究會副會長馬懷德18日接受本報采訪時稱，中煙第一次的批復可以看作為云南紅塔的股份轉讓提供了原則、建立了基礎，第二次則是在第一次基礎上對具體操作程序的審查，根據第一次批復的原則作出準或不準的批復，如若不準，需要給出足夠的法律與事實依據。

　　兩種身份

　　李慶當庭表示：“完全不相信中煙總公司能作出這種出爾反爾、完全沒有誠信的批復，如果是真實的，我們將改變訴訟請求�！�

　　李慶所指的訴訟請求的改變是指從民事訴訟走向行政復議或者行政訴訟，并終止民事訴訟審理。在他看來，中國煙草總公司即《股份轉讓協議》中所指的“有權國有資產監督管理機構”。

　　陳方在15日下午向國家煙草專賣局遞交了行政復議申請，申請對中國煙草總公司關于不同意轉讓云南紅塔所持的云南白藥股權的行為進行行政復議，要求撤銷此批復，并同意股份轉讓。

　　16日上午，國家煙草總局簽收。按照行政復議相關規定，國家煙草專賣局應最晚于4月22日作出答復是否受理。

　　孫玲稱，國有資產管理者屬于行政法人，而中國煙草總公司為國有獨資公司，不屬于行政機構，因此中煙的審批并非行政審批，而是公司法人行為，因此陳發樹無權提起行政復議。

　　李慶向本報表示，中國煙草總公司歸煙草專賣局管理，實際上是一個機構，兩個牌子，“政企不分，是變形金剛式的企業，需要的時候是企業，不需要的時候又變為政府。”

　　在 www.tobacco.gov.cn網站上，記者看到，國家煙草專賣局與中國煙草總公司的名稱同時出現在網站首頁上。中國煙草行業概況”一欄中寫到，中國煙草行業實行統一領導、垂直管理、專賣專營管理體制。國家煙草專賣局、中國煙草總公司對全國煙草行業“人、財、物、產、供、銷、內、外、貿進行集中統一管理”。

　　中國政法大學副校長馬懷德稱，對于中煙的第二次批復可以有兩種理解：一是上級公司對下級或子公司的內部審批，看成為企業內部上下級的審批，或者是公司對控股公司的審批；二是從監管的角度進行審批，中煙總公司不僅僅是總公司，還具有行政監管的身份。從批復的內容上看，是“為了防止國有資產流失”，這也就是說中煙作為國有資產的出資人，履行監管者職能。

　　過戶拉鋸

　　陳發樹代理律師許金利稱，在與云南紅塔簽訂《股份轉讓協議》后，陳預期3個月內股權轉讓便可完結，“這也是所有人的預期”。但事態發展沒有按照這個預期進行。

　　李慶告知，在2012年3月15日云南高院組織證據交換前，陳發樹并不知道云南紅塔何時向上級單位上報了審批請求。

　　庭審現場，云南紅塔方律師在答辯中稱，在2009年9月11日云南白藥刊登股份轉讓協議當天，云南紅塔便向紅塔公司上報了《云南紅塔集團有限公司關于將所持云南白藥集團股份有限公司的股份整體協議轉讓給自然人陳發樹的請示》，同樣是這一天，紅塔集團向云南中煙工業公司上報《紅塔集團關于將云南紅塔集團有限公司所持云南白藥集團股份有限公司的股份整體協議轉讓給自然人陳發樹的請示》。

　　2009年12月2日，云南中煙正式向中煙總公司上報《云南中煙工業公司關于將云南紅塔集團有限公司所持云南白藥集團股份有限公司的股份整體協議轉讓給自然人陳發樹的請示》。據此，云南紅塔方代理律師認為被告及時履行了報批義務，并不違反協議約定。云南紅塔、紅塔集團、云南中煙、中煙總公司在煙草系統內存在層級遞進關系。

　　從2009年12月2日中煙收到云南中煙請示，到2012年1月17日作出不同意股份轉讓的批復，耗時近26個月。陳方律師請求法院對上述請示的真實性進行鑒定，他們稱不相信中煙總公司能拖延如此長的時間才給出批復。

　　法庭現場，云南紅塔代理律師稱，被告在得到被告上級單位可能不同意該事項的口頭意見后，2011年3月21日，被告方人士曾在海南三亞與陳發樹見面并口頭將意見告知。這一說法當庭被陳發樹代理律師許金利否認。許金利稱，他當面向陳發樹求證過，此事并不屬實。

　　陳方律師向本報表示，在簽訂協議后，陳發樹曾多次口頭催促辦理過戶協議，但得到的回復只是“正在等待上級單位審批”。2011年4月27日，陳發樹向紅塔集團發出《辦理股權過戶登記催促函》。在記者獲取的陳方訴訟證據中，記者看到，2011年5月4日，云南中煙再次將上述請示上報至中煙。

　　2011年5月10日，陳發樹收到紅塔集團回函稱：現未收到上級主管機構任何書面批復，本次股份轉讓存在批復同意或者否決的可能性�！斑@個回函把我們逼急了，陳總想討個說法。”

　　許金利向本報表示，自此雙方便沒有了正面接觸，2011年12月8日，陳發樹將云南紅塔集團告上法庭。

　　根據《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第十六條規定“省級或省級以上國有資產監督管理機構收到國有股東擬協議轉讓上市公司股份的書面報告后，應在10個工作日內出具意見”。且對于股權轉讓規定了“必須兩次申請上級部門審批”，但對于簽署合同后的第二次申請并沒有規定期限。

　　國家行政學院法學部副主任楊小軍19日對本報稱，制度上的缺失造成了批復時間沒有法規的約束，在此條件下，審批十年、二十年都符合暫行辦法規定。但按照國務院依法行政實施綱要，行政機關要積極履行職責，不可濫用時間上的裁量權。

　　法庭上，陳方律師稱，從他們根據以往類似交易統計的批復時間看，財政部系統平均為73天，國資委系統為99天，此次報批屬于財政部系統范圍內。云南紅塔方律師并不認為這個統計可以作為證據使用，他們稱陳方有刻意挑選案例的嫌疑。

　　庭審結束后，云南紅塔方代理律師拒絕了記者的采訪，稱不想過多對外談論此事。

　　國資流失謎題

　　2009年雙方簽訂《股份轉讓協議》時，這曾是一樁痛快的買賣。

　　從2009年8月14日云南白藥發布公告稱，紅塔集團將以公開征集受讓方方式整體協議轉讓云南白藥股權，到2009年9月10日雙方簽訂《股份轉讓協議》，前后不到一個月的時間。

　　當時，云南紅塔轉讓云南白藥股份的門檻頗高：在轉讓股份公告中要求意向受讓方在提交受讓申請的同時，將向紅塔集團支付締約保證金2億元；在與陳發樹簽訂的《股份轉讓協議》中約定陳發樹在轉讓協議生效之日5個工作日內以現金方式全部轉讓價款約22.08億元支付給紅塔集團，而按照慣例先期支付30%即可。

　　相中了云南白藥的陳發樹并沒有討價還價，2009年9月16日，陳向紅塔交納了所有股份轉讓款。

　　彼時云南紅塔集團該項目的負責人李熙在接受媒體采訪時曾公開表示，紅塔退出是出于戰略調整的需要，需要退出一些非主業資產，集中發展煙草主業。20日下午，云南紅塔集團對本報書面確認了李熙已于2010年10月因個人原因辭職。

　　始料未及的是，在雙方簽訂協議后，云南白藥股價便扶搖而上，最高時每股價格超過60元。4月19日云南白藥收于每股48.80元，這也比當時的受讓對價每股33.543元高出15元，協議中約定的轉讓的6500余萬股隨之漲出近10億元。對此，云南紅塔對本報表示，云南白藥股份轉讓協議簽訂后，股價上升或下降屬于資本市場正常情況，簽訂協議時云南紅塔無法預判股份的變動情況。

　　對陳發樹而言，中煙否決交易帶來的損失是巨大的。股價上漲所帶來的巨大利益無法收獲，同時因股份轉讓協議約定在目標股份過戶至陳名下前，云南白藥的利潤分配、送紅股、公積金轉增股本等全部歸屬云南紅塔，再者，按約定交易不成云南紅塔只退還全部款項本金而不計利息，22.08億元兩年內顆粒無收。

　　陳方律師認為，股價上漲是造成中煙總公司遲遲不批并最終否決交易的根本原因，“股價漲了就不想賣了，沒有人敢站出來擔這個責任”，在第二次批復中所指的為“防止國有資產流失”可以據此解釋。

　　國家行政學院法學部副主任楊小軍向本報稱：“我理解的國有資產流失是指不正常的交易轉讓導致國資遭受重大損失，原因是交易本身違反市場規則或者法律規定。但是在符合交易規則和法律的交易前提下正常的市場波動不能被認作國資流失。”楊小軍說。

　　在陳發樹遞交給國家煙草專賣局的行政復議申請中寫到，紅塔集團此次轉讓云南白藥股份不僅事先得到了中煙總公司的第一次批復同意，而且整個交易過程和內容完全符合《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》、《上市公司解除限售存量股份轉讓指導意見》等規定。

　　根據《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第24條規定，國有股東協議轉讓上市公司股份的價格，應當以上市公司股份轉讓信息公告日前30個交易日的每日加權平均價格算術平均值為基礎確定；確需折價的，其最低價格不得低于該算術平均值的90%。當時雙方約定的每股33.543元的對價沒有超過此規定范圍。