利用上市公司章程進行反收購的策略

　　目前我國絕大多數上市公司處于不設防狀態，公司章程里面沒有反收購條款，法律上對惡意收購也無嚴格限制。對于那些目前經營管理不善或處于困境、股價低迷，或者公司股權結構分散的公司，全流通后容易成為惡意收購的目標。

　　新法提升公司章程的法律效力

　　修改后的《證券法》對要約制度進行了重大修改，已經取消了強制性全面要約收購的要求。通常情況下，相比于要約收購，二級市場集中競價收購更容易引發股價波動，收購成本和風險更難控制，但是收購意圖和操作方式卻更隱蔽。雖然按照法律規定，持股到5%以后應該履行階段性信息披露義務，但在實際操作過程中，往往通過多倉購進以規避上述義務。隨著股權分置問題的解決，越來越多的大股東會愿意通過市場方式減持，這些上市公司將成為二級市場競價收購的對象。

　　同時，我國新修訂《公司法》，規定了股權可以作為出資，上市公司也可以采取定向增發的方式，股權已經成為收購的支付工具，這將大大減輕上市公司收購人的資金壓力，可以預見在不久的將來，中國將會掀起大規模的并購浪潮。

　　新修訂的《公司法》更加尊重公司章程的效力，允許公司章程在很多問題上，包括公司股東之間、股東與公司之間、公司與管理層之間的權利義務關系問題上進行比以前更加個性化的自由約定。預計今后公司章程將一改以往內容千篇一律的狀況，出現各不相同乃至千變萬化的內容。由于這一重大變化，公司章程對公司治理的重要作用更加凸顯，章程條款的個性化內容將對公司各個方面的行為產生直接的影響。

　　公司章程可以對股東之間、股東與董事之間等權利、義務以及責任作出具體的規定，同時，公司章程也可以對公司有關事項作出具體的規定、對公司董事、高級管理人員進行充分的授權，只要上述規定不違反法律、行政法規的強制性規定。這一切將對公司各個方面將會產生巨大的影響。預計反收購條款將會大量出現在上市公司的章程上。

　　不過在我國證券市場上，已經出現這種案例了。1998年5月，延中實業主導修改的《愛使股份有限公司章程》第67條的第二款規定：“單獨或者合并持有公司有表決權股份總數10%以上、持有時間半年以上的股東，如要推派代表進入董事會、監事會的，應當在股東大會召開前20日，書面向董事會提出，并提供有關材料。”第三款進一步規定說：“董事會、監事會任期屆滿需要換屆時，新的董、監事人數不超過董事會、監事會組成人數的1/2。”實踐證明，愛使股份章程的這些規定，大大延緩了大港油田系等后續舉牌者的入主速度。

　　反收購條款的制定

　　公司法提升公司章程的地位，在公司章程當中規定反收購條款，也就不失為一種行之有效的辦法。根據新公司法的規定，修改公司章程必須經出席股東會議的股東所持表決權的2/3以上通過才行。只要在公司章程做出規定的事項，要對其作出修改不是一件很容易的事情。在章程當中反收購條款也就是非常理想的一種預防敵意收購的措施了。

　　如果收購方想控制上市公司，其必須通過上市公司的董事會。而通過上市公司章程，對董事的提名方式、董事任職資格、更換等作出要求，就能很好的阻礙或者限制收購人實際控制上市公司。

　　在董事的提名方式上，可以規定提名公司董事的股東的持股時間和比例的限制。如規定只有連續90日以上單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東可以提名董事。

　　在提名董事人數方面，可以對股東提名董事人數進行限制。這特別適用于股權比較分散的公司，這樣即使收購方取得上市公司較大比例的股份，由于提名董事人數的限制，其是難以掌握公司的控制權的。

　　在限制董事資格條款上，可以在公司章程中規定公司董事的任職條件，非具備某些特定條件者不得擔任公司董事；具備某些特定情節者也不得進入公司董事會，這樣，將給收購方增加選送合適人選出任公司董事的難度。

　　在董事更換方面，公司章程規定可以規定董事的更換每年只能改選1/4或1/3等。這樣，收購者即使收購到了足夠的股權，也無法對董事會做出實質性改組，即無法很快地入主董事會控制公司。

　　在公司章程中規定累計投票權制度。累積投票制使少數股東將其支持的候選人選入董事會成為可能，不致造成大股東占據全部董事名額的局面。收購人即使取得目標公司的控制權，也難以完全改選目標公司的董事會。

　　對大股東增持股份的限制。全流通以后，舉牌和要約收購將成為上市公司收購的主要收購方式。收購方不可能再像股權分置時代那樣協議收購其他非流通股股東的股份。收購方也就很可能突然搞襲擊，讓被收購方難以防范。如果在公司的章程當中規定，公司占10%以上股份的股東(包括通過一致行動人)增持公司的股份，必須向上市公司披露其收購計劃并取得公司董事會的批準，如果沒有披露并且未經批準而增持公司股份的，則剝奪其提名董事候選人的權利。這樣，收購方即使取得足夠股份也是難以取得公司的實際控制權，因而也大大降低了收購人的興趣，從而降低了公司被收購的風險。

　　在公司章程當中規定公平價格條款。為了限制兩階段式的不公平收購，章程可以規定收購都必須由至少2/3沒有利害關系的股份的股東批準，除非所有股東得到了收購人支付的比前一次更好或相同的價格，增加收購人的收購成本，從而對階段式要約收購起到了阻礙作用。

　　公司股東作為公司的所有者，自然有權決定公司的最后命運，也當然包括對收購方采取反收購措施，公司章程正是股東意志的體現。同時，根據公司法的規定，公司管理層負有勤勉和忠實義務,并誠實地為公司及股東的最大利益行事。因此，目標公司管理層有義務洞悉收購者獲得控股權的目的,即到底是扶持上市公司做強做大,還是把上市公司作為圈錢渠道。如果是后者,目標公司管理層就應采取合理的反收購措施,以免公司股東利益受到侵害。

　　但是，上市公司收購所具有的公司控制權轉移功能,就是重新調配資源,對于我國的經濟結構調整、產業結構整合的意義十分重大。因此，就很有必要限制董事會采取反收購措施,這就需要監管層以及證券交易所根據我國實際對上市公司的反收購行為做出具體的規制。

　　(作者單位為中銀律師事務所)