摩根士丹利為何與電子郵件過(guò)不去

　　2006年5月，大名鼎鼎的券商摩根士丹利因?yàn)槲窗匆?guī)則保存電子郵件，而被美國(guó)證交會(huì)罰款1500萬(wàn)美元。在此之前的一樁民事訴訟中，摩根因?yàn)榫芙^交出電子郵件而輸了官司，被陪審團(tuán)一審判定賠償14.5億美元。電子郵件為何讓摩根如此損失慘重？

　　□朱偉一

　　花錢消災(zāi)

　　今天美國(guó)證券交易委員會(huì)(“證交會(huì)”)調(diào)查券商，遇到問(wèn)題是：苦于找不到證據(jù)。現(xiàn)在券商進(jìn)行交易，多有電子郵件往來(lái)，記載有關(guān)情況，可以作為券商違法、違規(guī)的有力證據(jù)。證交會(huì)1997年便推出規(guī)則，要求券商保存其電子郵件。但是保留什么、不保留什么，證交會(huì)的規(guī)則并不清楚。公司出于內(nèi)控的需要，也會(huì)保存電子郵件。當(dāng)然，公司內(nèi)控不是為了防止券商內(nèi)部的人欺騙投資者，而是預(yù)防他們欺騙公司。

　　美國(guó)經(jīng)濟(jì)繁榮昌盛，股市牛氣沖天的時(shí)候，券商想不到他們已經(jīng)闖下大禍，

　　但也不是所有電子郵件都保存下來(lái)的。證交會(huì)對(duì)大券商摩根士丹利進(jìn)行了長(zhǎng)期調(diào)查。2000-2004年期間，證交會(huì)要求摩根士丹利交出相關(guān)的電子郵件，但它并沒有認(rèn)真地當(dāng)回事，一直沒有出示相關(guān)的電子郵件。按照證交會(huì)的說(shuō)法，在電子郵件方面，摩根士丹利主要是玩了兩種戲法：一是遲遲不交備份郵件；二是故意大量存入無(wú)用電子郵件，“擠掉”應(yīng)當(dāng)備存的文件。證交會(huì)執(zhí)法部副主任安東尼娜(Antonia　Chion)表示，摩根的做法影響了政府的調(diào)查。

　　有問(wèn)題的不僅是摩根一家。證交會(huì)調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，美林、摩根、城市銀行和德意志銀行等五大券商的電子郵件非常不全，給調(diào)查增加了難度。證交會(huì)很惱火，共處罰這些公司1000萬(wàn)美元，平均每家公司167萬(wàn)美元。

　　但摩根士丹利卻是屢教不改者。2002年，它就因?yàn)殡娮余]件備存不嚴(yán)，而被證交會(huì)罰款1650萬(wàn)美元。2006年5月，摩根再次破財(cái)消災(zāi)，同意支付1500萬(wàn)美元，了結(jié)證交會(huì)對(duì)其的指控。這點(diǎn)罰金，對(duì)它來(lái)說(shuō)實(shí)在是九牛一毛。

　　那么證交會(huì)為何輕輕放過(guò)券商？為什么當(dāng)初對(duì)會(huì)計(jì)事務(wù)所就窮追猛打？在安然事件中，安達(dá)信當(dāng)初銷毀證據(jù)，就受到了刑事起訴，最后被迫破產(chǎn)關(guān)門。

　　從技術(shù)層面說(shuō)，當(dāng)時(shí)美國(guó)司法因安然事件進(jìn)行刑事調(diào)查，而證交會(huì)并不是對(duì)摩根士丹利做刑事調(diào)查。證交會(huì)也沒有刑事調(diào)查的權(quán)力，美國(guó)的司法部遠(yuǎn)比證交會(huì)要強(qiáng)大得多。

　　但我以為，券商逃脫，還有更深刻的原因。首先，券商不是會(huì)計(jì)事務(wù)所。比起會(huì)計(jì)事務(wù)所來(lái)，券商強(qiáng)大得多，也生猛得多。美國(guó)歷史有過(guò)無(wú)數(shù)仁人志士，前赴后繼地與大券商展開英勇的斗爭(zhēng)。但今天的美國(guó)券商，比以往任何時(shí)候都要強(qiáng)大。可以說(shuō)，券商在美國(guó)已經(jīng)取得了決定性的勝利，形成了美國(guó)的金融寡頭，在很大程度上左右大局。今天要想向券商開刀，絕非一件容易的事。

　　再有，摩根士丹利銷毀的是電子郵件，一種新形式的證據(jù)，缺少相關(guān)的法律和判例。所以，美國(guó)執(zhí)法機(jī)構(gòu)有時(shí)也有點(diǎn)無(wú)所適從。

　　但電子郵件日益增多，民事訴訟和刑事訴訟中都少不了電子郵件證據(jù)。美國(guó)的一項(xiàng)研究結(jié)果表明，美國(guó)商業(yè)往來(lái)中93%以上的材料的最初形式是數(shù)字材料，而且70%以上的數(shù)字化材料始終沒有轉(zhuǎn)化為書面材料。美國(guó)已經(jīng)就電子證據(jù)制定了新規(guī)則。該規(guī)則界定了一個(gè)新名詞，“電子儲(chǔ)存信息”(“ESI”)，其涵蓋面很廣，包括電子郵件、手機(jī)信息、U盤等所有數(shù)字化信息。但該規(guī)則要到2006年12月才生效，自然無(wú)法用來(lái)縛住摩根士丹利這條大蟲。所以英文中有一個(gè)說(shuō)法，壞人總是先行一步，至少是做壞事的先行一步。

　　處罰較輕，就不足當(dāng)事方引以為戒。按照摩根士丹利與證交會(huì)達(dá)成的協(xié)議，它必須改進(jìn)其電子郵件存檔備查的內(nèi)控。但摩根并不披露將采取哪些措施，反而煞有介事地開除了負(fù)責(zé)IT的阿瑟·里爾(Arthur　Riel)。

　　這是一錯(cuò)再錯(cuò)。如果電子郵件滅失是不得已的話，開除IT經(jīng)理實(shí)在是下策，引火燒身，自找麻煩。已經(jīng)到了這種時(shí)候，理應(yīng)息事寧人，花錢消災(zāi)。其實(shí)，多給里爾一些錢，就能封住他的口，何必弄得反目為仇呢？

　　摩根士丹利的行為顯示，其氣焰十分囂張，并不把證交會(huì)放在眼里，也并無(wú)悔改之意。

　　還是要靠民事訴訟

　　事實(shí)上，摩根士丹利只是表示愿意接受罰款，但既不承認(rèn)、也不否認(rèn)證交會(huì)對(duì)它的指控。既不承認(rèn)、也不否認(rèn)，這是美國(guó)政治中對(duì)指控的慣常做法。比如，每當(dāng)問(wèn)及駐日美艦是否攜帶核武器，美國(guó)的態(tài)度就是既不承認(rèn)、也不否認(rèn)。但實(shí)際上是說(shuō)，美艦至少有可能攜帶核彈頭。電子郵件一案中，摩根士丹利實(shí)際上已經(jīng)是變相承認(rèn)，證交會(huì)的指控并非不實(shí)之詞———像它這樣的大券商，無(wú)理也有三分理，真要是清白之身，豈肯輕易就范。

　　承認(rèn)還是不承認(rèn)，這點(diǎn)對(duì)摩根士丹利非常重要。同樣，迫使券商承認(rèn)有罪也很重要。其重要性表現(xiàn)在兩個(gè)方面：(一)便于投資者通過(guò)民事訴訟索賠；(二)增加懲罰違規(guī)券商的力度。民事訴訟中很難證明被告的欺詐企圖，如果券商自己承認(rèn)有欺詐行為，則投資者索賠便少了一道障礙。美國(guó)公司大多有保險(xiǎn)，可以轉(zhuǎn)嫁對(duì)其處罰所造成的損失。如果券商承認(rèn)自己有欺詐行為，則很難要求保險(xiǎn)公司代付賠償。如果保險(xiǎn)公司愿意為券商提供欺詐受罰所造成的損失，則保金勢(shì)必提高，增加券商違規(guī)的成本。

　　在美國(guó)這個(gè)地方，很多事情還是要靠自己解決，在股市這個(gè)地方就更要靠自己。很多情況下，券商怕民事訴訟遠(yuǎn)勝于怕行政訴訟。科爾曼公司(Coleman)案便是一例。

　　科爾曼公司的股東羅納德·佩雷爾曼(Ronald　Perelman)將其在公司中的股份出售給Sunbeam，得到Sunbeam的一部分現(xiàn)金和

　　訴訟中摩根也是死活不肯交出電子郵件，弄得原告無(wú)法取證。最后法官發(fā)怒，大筆一揮，倒置舉證責(zé)任，要求被告證明自己沒有欺詐行為。訴訟難就難在舉證，民事訴訟中通常是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證。所以舉證責(zé)任倒置，對(duì)被告十分不利。不僅如此，法官還公開指責(zé)摩根士丹利此案中毫無(wú)誠(chéng)信。

　　結(jié)果摩根一審大敗———陪審團(tuán)判佩雷爾曼共得到14.5億美元。這筆金額不小，摩根士丹利應(yīng)當(dāng)比較難受了———2005年第一季度它的收入是14.7億美元。也就是說(shuō)，如果上訴法院維持陪審團(tuán)的裁決，摩根的全體工作人員就因這筆賠款而白干了三個(gè)月。

　　當(dāng)然，佩雷爾曼之輩也并非善主，是美國(guó)股市的一條大蟲，敵意收購(gòu)也是搞得翻江倒海，殃及不少池魚。一般股民哪里有實(shí)力與大券商爭(zhēng)搶？經(jīng)濟(jì)生活與政治生活一樣，好人永遠(yuǎn)斗不過(guò)壞人。要想牽制壞人，只能是有待于壞人與壞人打起來(lái)，中、英文都將這種現(xiàn)象稱為“狗咬狗”(Dog　eats　dog)。股市博弈四種可能：狗咬人，人咬人，人咬狗或狗咬狗。如果一個(gè)地方總是狗咬人或是人咬人，那么制度設(shè)計(jì)有問(wèn)題，文化基因有問(wèn)題。如果壞人總是聯(lián)手，總是同心同德，那么一般百姓和股民只能是“人為刀俎，我為魚肉”了。

　　(作者為中國(guó)社科院法學(xué)所兼職教授，電子郵箱zhu＿26＠263.sina.com)