陳久霖法庭辯護(hù)詞(4)：法律意見(jiàn)和請(qǐng)求

　　H.法律意見(jiàn)

　　i. 證券法違法基本判決原則

　　1 法庭在處理證券類(lèi)犯罪時(shí)的主要目標(biāo)是保護(hù)投資公眾的利益(公訴人訴 Cheong Hock Lai案 [2004] SHGC 122， 公訴人訴Foo Yung Kuan & Anor案[2005] SGDC 248 和 公

訴人訴Yip Hwai Chong 案DAC 42265 of 2005 & 97 Ors，見(jiàn)DBA-表D)。通常，強(qiáng)有力的公共利益考慮因素可能導(dǎo)致威懾性的判罰。

　　2 盡管證券類(lèi)犯罪中對(duì)公共利益的考慮可能導(dǎo)致威懾性的判罰，但認(rèn)罪、缺乏先例和與警方充分配合可能使被告獲得自動(dòng)減罪(公訴人訴Yip Hwai Chong案)。試驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是是否真心悔恨。

　　3 陳久霖先生已對(duì)自己在公司危機(jī)中起的作用表示了真心的悔恨。早在他于2004年10月9日和10日向集團(tuán)公司提交的報(bào)告中，他就表示愿為自己在公司危機(jī)中的行為承擔(dān)法律責(zé)任。

　　4 陳久霖先生全面配合商業(yè)事務(wù)調(diào)查局和普華(2004年11月30日按新交所指示被任命為特別

　　5 陳久霖先生的真心悔恨不應(yīng)由于他認(rèn)罪晚而受到貶損。我們代表陳久霖先生從一月中旬(審訊前約兩個(gè)月)開(kāi)始與AGC討論達(dá)成認(rèn)罪事宜。討論時(shí)間長(zhǎng)的主要原因是由于陳久霖先生面臨的指控很復(fù)雜，并且同時(shí)還要處理新加坡公司其他被告的同類(lèi)指控。

　　6 盡管在公訴人訴 Yip Hwai Chong案中，對(duì)觸犯證券期貨法與第331 (1)條一同理解的第199 (b) (ii)條者處以四個(gè)月監(jiān)禁，但我們認(rèn)為本案法庭不受該案件實(shí)行的指導(dǎo)原則的約束。同樣，本案法庭無(wú)需覺(jué)得須受2005年第DAC 23237 & 9號(hào)公訴人訴林中山案判決的約束。在[2005] 3 SLR 1 Dinesh Singh Bhatia訴公訴人案(見(jiàn)DBA-表E)中，VK Rajah J清楚地表達(dá)了以下通用判罰原則：

　　“個(gè)案的具體情況對(duì)于確定恰當(dāng)判罰極其重要。基準(zhǔn)和/或準(zhǔn)則(這些用語(yǔ)在本判決中可互換使用)作為司法工具具有其重要性、地位和價(jià)值，能幫助我們的判決工作實(shí)現(xiàn)一定程度的一致性和合理性。它們提供了至關(guān)重要的參考標(biāo)準(zhǔn)，可作為合理、一致的判決的依據(jù)。但它們不應(yīng)以呆板或極端的方式應(yīng)用。沒(méi)有任何兩個(gè)案件可能或會(huì)是完全相同或?qū)ΨQ的。下級(jí)法院盡管須在謹(jǐn)慎和思考基礎(chǔ)上重視準(zhǔn)則和/或判例，但不必將之視為圣旨而生硬信奉。.對(duì)于以合乎邏輯而慎重的方式從相關(guān)案件判決和先例原則開(kāi)始的司法權(quán)不應(yīng)不屑一顧。判決不是一門(mén)科學(xué)，也不是行政執(zhí)行。判決不可能像數(shù)學(xué)那么精確。也不應(yīng)該是隨意性的。 判決必須與罪行相稱。每一判決都是大量不同因素和不可衡量因素的復(fù)雜綜合體，必須非常謹(jǐn)慎地評(píng)估諸如公共利益、犯罪的性質(zhì)和具體情況以及違法者的身份等因素。最重要的是，提倡在判決中體現(xiàn)個(gè)性化審判。這將保證裁決權(quán)得到妥善的運(yùn)用。通用基準(zhǔn)盡管非常重要，但不應(yīng)按它們的定義而將它們看作有法律約束力或僵化的審判原則，從而導(dǎo)致機(jī)械性的運(yùn)用。”

　　7 盡管證券類(lèi)犯罪可能受到威懾性的判罰，但第[2005] SGDC 249號(hào)公訴人訴Sia Teck Mong 及其他人 一案(見(jiàn)DBA-表F)確認(rèn)(參考高法有關(guān)Chia Kah Boon v PP [1999] 4 SLR 72一案的判決意見(jiàn)(見(jiàn)DBA-表F))，即使對(duì)于證券類(lèi)犯罪，適當(dāng)程度的罰款仍然能作為恰當(dāng)?shù)膽土P和威懾手段。

　　8 在考慮是否應(yīng)對(duì)證券類(lèi)犯罪處以監(jiān)禁判罰時(shí)，在第[2005] SGDC 248號(hào)公訴人訴 Foo Jong Kan及其他人 一案(按照證券期貨法的前身—證券業(yè)法)中，認(rèn)為應(yīng)考慮所引起的傷害或損害的程度。

　　ii. 和Pan-EI危機(jī)案的區(qū)別

　　9 Pan-Electric Industries Ltd因高級(jí)管理層濫用巨額資金被清算而崩潰后在1985年12月引發(fā)了新加坡和吉隆坡

　　10 法庭在作出判決時(shí)，無(wú)疑會(huì)認(rèn)為公訴人訴Tan Koon Swan一案是相關(guān)的。但Tan Koon Swan顯然并不適用。Pan-El 危機(jī)的余波導(dǎo)致新加坡股票交易所閉市3天并使很多股票經(jīng)紀(jì)公司陷入清算。公司的危機(jī)導(dǎo)致了5億美元虧損。相反，公司由于其97%的債權(quán)人批準(zhǔn)削減43.2%的債務(wù)而免遭清算。作為回報(bào)，公司提出首期償還1億美元，然后分八年償還1.2億美元。集團(tuán)公司也提出將其對(duì)公司的1.18億美元借款中的一部分轉(zhuǎn)為股份。2005年12月5日，集團(tuán)公司、BP投資亞洲有限公司和Aranda投資有限公司同意向公司共同注資1.3億美元。公司的危機(jī)沒(méi)有導(dǎo)致股票交易所閉市，也沒(méi)有使任何公司遭到清算。由于1.3億美元新資的注入，公司股東也設(shè)法保護(hù)了他們超過(guò)60%的投資，而且還有希望在今后實(shí)現(xiàn)增長(zhǎng)。

　　11 Pan-El危機(jī)對(duì)新加坡金融業(yè)的影響超過(guò)公司危機(jī)的影響。審判法官考慮它的余波并作出監(jiān)禁判決是完全恰當(dāng)?shù)摹５�公司危機(jī)的余波在造成的商業(yè)信心損失、利潤(rùn)損失以及對(duì)新加坡經(jīng)濟(jì)的傷害等方面，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如Pan-El危機(jī)所造成的損失和傷害嚴(yán)重。在這種情況下，本法庭應(yīng)只關(guān)注這[6]項(xiàng)指控并根據(jù)這些指控作出公正的判決。或者，本法庭應(yīng)適當(dāng)考慮公司危機(jī)造成的影響并與Pan-EL危機(jī)造成的影響相比較。

　　iii. “監(jiān)獄大門(mén)鈴聲”原則

　　12 作為初犯，陳久霖先生按照“監(jiān)獄大門(mén)鈴聲”原則也應(yīng)得到一定減罪。在[1988] 2 MLJ 342 Siah Ooi Choe案(見(jiàn)DBA-表I)中，法庭判定：

　　“…這一原則就是：對(duì)于從無(wú)犯罪記錄的人而言，被定罪和發(fā)現(xiàn)自己身陷囹圄的事實(shí)已是很重的懲罰，因此在一些特定情況下短期監(jiān)禁應(yīng)已足夠。…”

　　13 “監(jiān)獄大門(mén)鈴聲”原則以前已應(yīng)用于證券類(lèi)犯罪案件中。在[2002] SGDC 322公訴人訴Goh Bock Teck一案(見(jiàn)DBA-表J)中，被告根據(jù)證券業(yè)法第S. 102 (b)條遭到指控，該條款原文如下：

　　“直接或間接與任何有價(jià)證券的購(gòu)買(mǎi)或出售有關(guān)的任何人--

　　…

　　(b)參與對(duì)任何人構(gòu)成或?qū)��?huì)構(gòu)成欺詐或欺騙的任何行動(dòng)、做法或經(jīng)營(yíng)過(guò)程均為非法。

　　14 地區(qū)法庭考慮了被告的個(gè)人背景(被告是一名交易員而且有健康問(wèn)題)以及年齡(49歲)、認(rèn)罪、與調(diào)查當(dāng)局的配合以及無(wú)犯罪記錄的過(guò)去，認(rèn)為被告再犯的可能性很小。因此適用“監(jiān)獄大門(mén)鈴聲”原則。

　　15 本案將表明，即使在涉及欺詐或欺騙的證券類(lèi)犯罪中，在運(yùn)用“監(jiān)獄大門(mén)鈴聲”原則時(shí)最關(guān)注的也是被告再犯的可能性。

　　16 公司危機(jī)毀了陳久霖先生在全球商業(yè)界的聲譽(yù)。還將有更多關(guān)于中國(guó)國(guó)有企業(yè)公開(kāi)上市子公司如何在新加坡運(yùn)營(yíng)的研究。陳久霖先生也從公司的危機(jī)中汲取了教訓(xùn)。在這種情況下，陳久霖先生不可能再犯。

　　iv. 對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)

　　17 對(duì)陳久霖先生的社會(huì)貢獻(xiàn)也應(yīng)得到考慮(見(jiàn)[1992] 1 SLR 720Knight訴公訴人案(見(jiàn)DBA-表K)和公訴人訴Foo Jong Kan及其他人一案)。陳久霖先生于2003年8月21日被任命為新加坡國(guó)際仲裁中心(“SIAC”)主任。任職期間，他一直努力積極以國(guó)際商業(yè)爭(zhēng)議解決地點(diǎn)的身份宣傳新加坡。這是對(duì)新加坡的一個(gè)重要貢獻(xiàn)。陳久霖先生還于2004年4月27日當(dāng)選為新加坡管理學(xué)院管理委員會(huì)委員[以幫助在海外宣傳新加坡的教育事業(yè)]。陳久霖先生還(以個(gè)人身份或通過(guò)公司或作為中資企業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)身份)對(duì)新加坡社會(huì)作出了其它重要貢獻(xiàn)。包括：

　　17.1 新加坡公司大力支持第一和第二屆環(huán)球企都活動(dòng)，我們的高層領(lǐng)導(dǎo)人都參加了這些活動(dòng)。

　　17.2 和前副總理作為共同主席， 在國(guó)際顧問(wèn)協(xié)會(huì)會(huì)議上發(fā)言。

　　17.3 陳先生通過(guò)中資企業(yè)(新加坡)協(xié)會(huì)在新加坡組織了第一屆中國(guó)商務(wù)首腦會(huì)，以吸引中方投資人到新加坡投資。

　　17.4 公司通過(guò)贊助新加坡中國(guó)交響樂(lè)團(tuán)支持新加坡的音樂(lè)事業(yè)。

　　17.5 公司通過(guò)贊助新加坡IE以及向SIM捐贈(zèng)50臺(tái)電腦支持新加坡的教育事業(yè)。

　　17.6 陳久霖先生通過(guò)他妻子(與中國(guó)大使夫人一起)向新加坡的老年公民和低收入者發(fā)送紅包。

　　17.7 .在非典期間和亞洲

　　17.8 陳久霖先生在新加坡國(guó)立大學(xué)、新加坡南洋理工大學(xué)、新加坡管理大學(xué)和新交所的發(fā)言中積極宣傳作為金融中心優(yōu)良之選的新加坡。

　　17.9 陳久霖先生陪同當(dāng)時(shí)的新加坡吳作棟總理訪華，幫助新加坡吸引中國(guó)投資。

　　18 對(duì)于內(nèi)幕交易指控，在第[1991] 2 CLAS News 6號(hào)Allan Ng Poh Meng訴公訴人一案(見(jiàn)DBA-表L)中，判定在被告沒(méi)有打算獲取“不誠(chéng)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益”、已主動(dòng)支付訴訟費(fèi)而且在過(guò)去對(duì)銀行和金融服務(wù)業(yè)作出了“并非微不足道的”貢獻(xiàn)的情況下，判處監(jiān)禁的判決過(guò)重。

　　19 陳久霖先生對(duì)石油貿(mào)易業(yè)和新加坡的商業(yè)社會(huì)作出了以下卓著貢獻(xiàn)：

　　19.1 開(kāi)創(chuàng)了公司的三足鼎立經(jīng)營(yíng)模式(即石油業(yè)戰(zhàn)略投資、國(guó)際石油貿(mào)易和航油采購(gòu)并進(jìn)口至中國(guó))，它使公司從停滯的虧損企業(yè)發(fā)展為在新交所公開(kāi)上市的公眾公司。

　　19.2 使公司的年?duì)I業(yè)收入從1997年的600，000新元增加到2004年的30.8億新元。

　　19.3 新加坡公司從新加坡當(dāng)?shù)劂y行借貸數(shù)十億美元在新加坡購(gòu)置辦公室，并雇用了40多位新加坡員工。

　　19.4 新加坡公司幫助新加坡政府部門(mén)和中國(guó)高級(jí)領(lǐng)導(dǎo)建立聯(lián)系，并向中國(guó)當(dāng)局宣傳新加坡。

　　19.5 新加坡公司曾資助17名中方高級(jí)管理人員在新加坡國(guó)立大學(xué)學(xué)習(xí)并獲得工商行政管理碩士學(xué)位，并且有3名經(jīng)理在新加坡南洋理工大學(xué)獲取碩士學(xué)位，這使更多中國(guó)資深商人對(duì)新加坡有了更多的了解。

　　19.6 陳先生作為新加坡唯一被世界經(jīng)濟(jì)論壇評(píng)為“新亞洲領(lǐng)導(dǎo)人”的人，將新加坡推上全球商業(yè)舞臺(tái)。

　　19.7 陳先生是中資企業(yè)(新加坡)協(xié)會(huì)的主席。

　　19.8 作為SIAC的董事，幫助SIAC增進(jìn)與中國(guó)的聯(lián)系。

　　19.9 積極促進(jìn)在新加坡的投資，包括在其文章、著作中宣傳，以及陪同新加坡領(lǐng)導(dǎo)人訪華。

　　v. 中國(guó)法律規(guī)定的義務(wù)

　　20 盡管在Yip Hwai Chong案中，法庭認(rèn)為被告對(duì)其上司的盲目忠誠(chéng)和服從不構(gòu)成合法因素，但我們認(rèn)為法庭對(duì)本案應(yīng)采用更為標(biāo)準(zhǔn)化的方法，原因如下：

　　20.1 作為集團(tuán)公司的一名員工，以及受有關(guān)管理部門(mén)管理的高級(jí)管理人員，陳先生有義務(wù)這些監(jiān)督管理法令、中國(guó)其他適用管理規(guī)定以及集團(tuán)公司為其海外子公司制定的各項(xiàng)制度，服從集團(tuán)公司的領(lǐng)導(dǎo)。

　　20.2 這不僅僅是新加坡法律和陳先生服從集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)的合同義務(wù)之間的沖突。

　　20.3 這是新加坡法律與中國(guó)法律之間的一個(gè)沖突，按照中國(guó)法律，他必須遵守集團(tuán)公司的指示。但是，我們承認(rèn)集團(tuán)公司不能要求陳先生違反新加坡法律。在這種情況下，陳先生現(xiàn)在意識(shí)到他早就應(yīng)該辭職。

　　20.4 盡管我們承認(rèn)陳久霖先生作為公司(一家在新加坡成立的公司)駐新加坡員工，本應(yīng)遵守新加坡法律，但這不僅僅是一個(gè)公司文化差異的問(wèn)題。從新加坡和中國(guó)角度看，這都是法律角度的不同，導(dǎo)致對(duì)事情判斷的對(duì)錯(cuò)不同。

　　vi. 和巴林銀行案的區(qū)別

　　21 此外，盡管新加坡公司和巴林銀行都是受普通法管理的上市公司，但是本案和巴林銀行倒閉案存在很大區(qū)別。

　　22 第一，在巴林銀行案中，巴林期貨(新加坡)私人有限公司是在新加坡被清算的，而新加坡公司則是成功重組。新加坡公司之所以能夠通過(guò)重組獲救是因?yàn)橛嘘愊壬�打下的良好基礎(chǔ)。

　　23 第二，巴林銀行案涉及的虧損金額累計(jì)超過(guò)14億美元，而新加坡公司的虧損不足巴林銀行虧損的一半(5.5億美元)。實(shí)際上，2004年10月9日，陳先生正式要求集團(tuán)公司解救新加坡公司的時(shí)候，普華報(bào)告評(píng)估的MTM虧損為3.67億美元。

　　24 第三，陳先生從未企圖牟取私利，并且他也沒(méi)有牟取過(guò)私利，而利森先生則在交易活動(dòng)中獲取了私利。陳先生的唯一動(dòng)機(jī)就是要解救公司，而利森先生的動(dòng)機(jī)完全是貪婪。

　　25 第四，利森自己是交易員，對(duì)其交易倉(cāng)位非常了解。相反，陳先生是總裁，對(duì)期權(quán)交易根本沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)。他將期權(quán)風(fēng)險(xiǎn)管理的任務(wù)委派給了交易員和風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)。在管理期權(quán)倉(cāng)位復(fù)雜性及MTM虧損程度的問(wèn)題上，他還被交易員、風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)以及外部顧問(wèn)誤導(dǎo)。

　　26 第五，陳先生沒(méi)有引發(fā)新加坡公司的虧損。而利森先生確實(shí)引發(fā)了巴林銀行的虧損。

　　27 利森先生從新加坡潛逃出境之后被有關(guān)部門(mén)從德國(guó)法蘭克福引渡回來(lái)，而陳先生是自覺(jué)自愿地返回新加坡協(xié)助商業(yè)事務(wù)調(diào)查局調(diào)查。陳先生返回新加坡是付出很大代價(jià)的，因?yàn)樗�母親在他返回新加坡后去世。當(dāng)陳先生自愿返回新加坡的時(shí)候，他母親已經(jīng)病危，并且他自己都懷疑返回新加坡之后就再也不能見(jiàn)到母親了。

　　28 利森先生在法庭上含沙射影地攻擊新加坡法院，而陳先生則是對(duì)新加坡有關(guān)管理部門(mén)的工作提供了全力配合。

　　29 此外，利森先生面臨的是11項(xiàng)監(jiān)禁指控，而陳先生只有1項(xiàng)監(jiān)禁指控。與利森相比，陳先生對(duì)公司和新加坡的貢獻(xiàn)更多。

　　30 最后，利森先生表現(xiàn)很不誠(chéng)實(shí)，而陳先生是被交易員引發(fā)的問(wèn)題所牽累的不幸的人。把任何中方董事放到陳先生的位置上，這種結(jié)果同樣會(huì)發(fā)生。新加坡公司的問(wèn)題完全是由公司治理造成的。陳先生在新加坡公司危機(jī)中的任何罪行都沒(méi)有利森先生在巴林銀行案中嚴(yán)重。

　　vii. 新加坡公司重組

　　31 盡管虧損達(dá)5.5億美元，但公司的重組確保公司債權(quán)人能夠收回超過(guò)60%的債務(wù)。BP和Aranda注入的新資本也將確保公司取得可預(yù)見(jiàn)的發(fā)展和成功。

　　viii. 未牟取個(gè)人利益

　　陳久霖先生沒(méi)有從公司的危機(jī)中謀取任何個(gè)人利益。他的480萬(wàn)新元的公開(kāi)薪酬是一種假象，因?yàn)槠渲写蟛糠质侵Ц督o集團(tuán)公司。

　　I.請(qǐng)求

　　1 考慮到這些情況，我們懇請(qǐng)法庭在對(duì)陳久霖先生作出判決時(shí)對(duì)這些減罪因素給予有利的考慮。

　　2 對(duì)于修改后指控2，我們懇請(qǐng)法庭判處名義罰款。這是為了體現(xiàn)法庭不同意這種錯(cuò)誤的會(huì)計(jì)處理，但同時(shí)又恰當(dāng)考慮了陳久霖先生的被動(dòng)參與以及錯(cuò)誤事實(shí)不在數(shù)據(jù)大小而在數(shù)據(jù)類(lèi)型方面，即：錯(cuò)誤的歸類(lèi)，而不是虛報(bào)數(shù)字。

　　3 對(duì)于指控5，我們懇請(qǐng)法庭判處罰款，因?yàn)殛惥昧叵壬�的行為�?dòng)機(jī)并非為了謀取個(gè)人利益。并且他沒(méi)有履行披露義務(wù)對(duì)后續(xù)事件并沒(méi)有產(chǎn)生什么影響。

　　4 對(duì)于修改后指控10 和 修改后指控12，我們懇請(qǐng)法庭判處的罰款不超過(guò)2005年第DAC No. 23237 & 9號(hào)案件中對(duì)林中山先生判決的罰款。盡管陳久霖先生是林中山先生的上司而且作為公司總裁應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，但以上所述的減罪因素證明他在該重大時(shí)刻只是事實(shí)上的總裁。因此，陳久霖先生實(shí)質(zhì)上與林中山先生沒(méi)有區(qū)別，他們兩人都必須服從集團(tuán)公司的指示。

　　5 對(duì)于修改后指控14，我們懇請(qǐng)法庭判處輕于2005年第DAC No. 23237 & 9號(hào)案件中對(duì)林中山先生的判決的判罰，因?yàn)殛惥昧叵壬�具備�?qiáng)有力的個(gè)人減罪因素(即對(duì)新加坡公益事業(yè)的貢獻(xiàn))--見(jiàn)Knight訴公訴人案。

　　6 對(duì)于修改后指控15，我們懇請(qǐng)法庭判處罰款，因?yàn)榭紤]到本案是一起不尋常的內(nèi)幕交易案，交易目標(biāo)并非為了獲取不誠(chéng)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益，在這種情況下監(jiān)禁判罰不是必須的。陳久霖先生對(duì)新加坡商業(yè)作出的貢獻(xiàn)也必須得到有利的考慮。即使必須判處監(jiān)禁，也應(yīng)該和修改后指控14一起判罰，因?yàn)檫@兩項(xiàng)指控實(shí)際上都是同一交易引發(fā)的。

陳久霖辯護(hù)律師    

　　MICHAEL HWANG S.C.