平準基金期待寫入《證券法》
許浩
自6月中旬開始，中國股市出現大幅震蕩，跌幅達三分之一。
面對此種情況，中國政府采取強力“救市”舉措應對股市暴跌。
從7月初開始，證監會[微博]、央行[微博]、國資委[微博]、財政部等多個部委參與到“救市”行動之中。
但是，此次股災所暴露出來的問題任然存在。如何將資本市場納入法治化的軌道，防范系統性風險、道德風險和法律風險的發生，成為了此次《證券法》修改中的重要問題。
中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授建議，此次《證券法》修改，應該建立健全股災的應急預案制度，包括股災的分級、識別、預防、預警、處置和應急保障措施等內容。
依法“救市”
在中國政府強力救市的干預下，中國股市止跌回升。但是，由此引發的爭議也隨之而來，政府是否應該救市？該如何救市？
7月8日晚間，證監會發布公告稱， 從即日起6個月內，上市公司控股股東和持股5%以上股東及董事、監事、高級管理人員不得通過二級市場減持本公司股份。
此舉，引發爭議。
北京律師孔威鈞說，如果股市持續下跌，產生法律糾紛，這個規定能不能作為主張不可抗力對抗理由呢？
經濟法專家、中國政法大學[微博]教授李曙光認為， 政府對市場金融危機的干預必須要有法律依據， “媒體上都叫救市，但是什么叫救市？從法律理論上說是政府的干預。” 李曙光說。“在什么情況下應該救市？應該政府干預？”
他認為，只有在出現了系統性風險的時候，中央政府才能對于全局性的緊急狀態采取行動。政府救市采取干預手段，有三種方式。一是直接入市操盤，即政府做莊。二是行政指令，比如說央行提供無限流動性的支持，公安機關查惡意做空。三是券商和國企的一致行動。
“政府干預的手段一定要守法，一定要在法律的框架內。”李曙光教授說。
經濟法學家、全國人大財經委法案室原主任朱少平認為，按照國際慣例，當股市短期下跌20%，可以稱為股災。中國股市出現了如此大的跌幅，需要反思，我們法律上到底有沒有問題？如果法律事先無法預防，事后在法律上應該采取措施。
中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授建議，應當吸取此次股災的經驗教訓，將其寫入《證券法》。
他認為，應該在《證券法》里建立健全股災的應急預案制度，包括股災的分級、識別、預防、預警、處置和應急保障措施等等。以確保正確救市的行為，既遵循法治規律，也遵循市場的規律。
平準基金入法
面對中國股市出現大幅震蕩，有學者建議，可以設立5000億到10000億元的平準基金，用來買入一些權重股，以及戰略性產業的股票，借此引導股指期貨。
平準基金是指政府通過特定的機構以法定的方式建立的基金。這種基金可以通過對證券市場的逆向操作，比如在股市非理性暴跌、股票投資價值凸顯時買進；在股市泡沫泛濫、市場投機氣氛狂熱時賣出的方式，熨平股市非理性波動，達到穩定證券市場的目的。
但是，平準基金的設立面臨法律的障礙，《證券法》中并未規定“平準基金”。
7月11日，在“2015年中國資本市場法治論壇”上，證監會上市公司監督部部長王長河博士表示，需要賦予平準基金合法地位，否則平準基金入市按照現在的法律是非法的。
對于平準基金是否寫入《證券法》，學術界存在爭議。獨立經濟學家馬光遠[微博]博士持反對意見。他認為，“平準基金”本身屬于大資金操作，要遵守《證券法》僅需信息披露，這無疑讓“平準基金”根本沒有秘密，為尋租留下了很大的制度空間。
李曙光教授則建議，修改《證券法》，將平準基金入法。
本輪“救市”中，為了托市，7月4日晚，證監會因近期市場波動較大決定暫緩IPO，此后28家公司公告暫緩發行。
注冊制改革是《證券法》修改的焦點，暫停IPO后，引發了爭議。
1998年，《證券法》的出臺將股票發行制度確認為核準制。2005年《證券法》大修，發行核準制未發生根本性變化。
全國人大法工委原經濟法室主任魏耀榮介紹，現行《證券法》存在著管制過多過嚴的問題，因此提出參考借鑒境外證券立法經驗，提出修改思想，要著力滿足股票發行注冊制度改革的立法需求，更好地發揮市場在配置資源中的決定性作用。進一步完善資本市場的融資功能，同時推動證券行業創新、簡政放權、強化事中事后管理。
李曙光教授認為， 中國證券市場的信心來源就是注冊制。我們說注冊制改革是決定牛市的一個核心的因素，它打開我們萬眾創新大眾創業的一個通道，如果這個通道打不開的話，我們下一步的改革都會受到很大的影響。
所以，注冊制改革是《證券法》修改的焦點，應堅定不移地推動。
保護中小投資者的權益
此次 “救市”中引人關注的是，7月9日上午，公安部副部長孟慶豐帶隊到證監會，會同證監會排查近期惡意賣空股票與股指的線索。
從法律層面如何界定惡意做空？惡意做空者該當何罪？成為公眾關注的焦點問題。李曙光教授認為，《證券法》修改的著重點是要保護中小投資者權益。對于證券市場中涉及欺詐犯罪的行為，應該是細化規定。
一是“裸賣空”的行為一定要細化，報編碼的過程中就有可能是賣的空券。“裸賣空”是指投資者沒有借入股票而直接在市場上賣出根本不存在的股票，在股價進一步下跌時再買回股票獲得利潤的投資手法。由于“裸賣空”賣出的是不存在的股票，量可能非常大，因此會對股價造成劇烈沖擊。
第二，操縱市場不能夠定義為惡意做空，關于惡意做空這個概念是不準確的，需要用法律語言對此作出界定。做空本身是市場的一個機制。沒有做空就不會有證券市場，所以惡意做空這個說法也不準確。
中國法學會副會長、中國人民大學副校長王利明認為，此次《證券法》修改進一步完善對內幕交易操縱市場等行為的規范。
“此次股市這樣急劇的波動，其中確實存在著操縱市場的問題，而且可能還比較嚴重。” 王利明說。
他認為，現行法律對操縱市場規定得非常簡約，最高人民法院在2002年、2003年分別頒布了兩個司法解釋，對操縱市場等還沒有詳細的規定，而且這兩個司法解釋還有很多不完善的地方，比如說在民事責任方面主要規定了有公司的責任，對于董事高管規定得還很不明確、很不詳細，很容易逃避責任。
為此，王利明建議，在有關內幕交易信息、操縱市場等方面也應當有相應的司法解釋和《證券法》配套，形成一個對資本市場的違法行為進行規范的體系。
證券和期貨監管法律下“惡意做空”的認定
股市的主要監管法律是《證券法》（2014年修正）及配套規定，而股指期貨市場的主要監管法規是《期貨交易管理條例》（2012年修訂）（下稱“《條例》”）及配套規定。《證券法》適用范圍不包括股指期貨，《期貨交易管理條例》的立法依據并未包含《證券法》，因此，一般認為兩者分屬不同的部門法。
但是，《證券法》和《條例》均沒有“做空”或“惡意做空”的概念。
投機做空不必然構成“惡意做空”。
有一些意見認為，投機做空即為“惡意做空”。
誠然，沒有反向持有或交易行為而實施的投機行為有賭博下注的嫌疑，可謂名聲不佳。對沖者對沖其風險敞口，有利于減少市場風險，套利者利用價差消除價格扭曲，有利于傳遞價格信號，兩者有助于穩定股票市場，防止非理性的大漲大跌，實現股指期貨市場的主要功能。而投機者卻反其道而行之，建立風險頭寸，可能加劇市場的不穩定性。
但是，投機做空并不必然構成“惡意做空”。投機者與買漲者的多空平衡，也有助于幫助市場發現合理價格，消除價格扭曲，從而穩定證券市場。而且，投機在期貨市場有非常重要的意義，沒有投機就沒有套保和套利所需的流動性。《條例》也沒有排除一般市場主體從事投機交易，或規定相應的處罰，證監會和交易所也并沒有禁止或限制正常的投機交易。
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