平安證券 童成墩

　　以“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，加重用人單位侵權(quán)行為的法律責(zé)任”為立法宗旨，2007年6月29日，《中華人民共和國勞動合同法》頒布，并于2008年1月1日起施行。頂點(diǎn)財(cái)經(jīng)

　　保監(jiān)會日前下發(fā)《關(guān)于規(guī)范代理制保險(xiǎn)營銷員管理制度的通知》，要求保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)與代理制保險(xiǎn)營銷員簽署個人保險(xiǎn)代理合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合同顯著位置明示不屬于勞動合同，同時(shí)，不得要求代理制保險(xiǎn)營銷員適用公司員工管理制度。

　　代理制保險(xiǎn)營銷員不屬于《勞動合同法》規(guī)范范圍。

　　保險(xiǎn)代理人不是保險(xiǎn)公司員工，與保險(xiǎn)公司簽訂的是代理合同不是勞動合同，雙方的關(guān)系是代理合同關(guān)系，不屬于《勞動合同法》規(guī)范范圍。保險(xiǎn)代理合同關(guān)系主要受《民法通則》、《中華人民共和國保險(xiǎn)法》、《中華人民共和國合同法》、《保險(xiǎn)營銷員管理規(guī)定》等法規(guī)的約束。只有保險(xiǎn)公司員工與其所在公司才是勞動關(guān)系，才適用《勞動合同法》。因此，新勞動法的實(shí)施對保險(xiǎn)代理人制這種營銷模式?jīng)]有根本性的影響。

　　保險(xiǎn)代理關(guān)系有別于勞動關(guān)系。我國《保險(xiǎn)法》規(guī)定，保險(xiǎn)代理人是根據(jù)保險(xiǎn)人的委托，向保險(xiǎn)人收取代理手續(xù)費(fèi)，并在保險(xiǎn)人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的單位或者個人。

　　代理關(guān)系與勞動關(guān)系兩者在法律性質(zhì)及地位上存在較大區(qū)別，主要表現(xiàn)在：

　　1.保險(xiǎn)代理人以獨(dú)立的主體身份充當(dāng)保險(xiǎn)公司與客戶的中介，具有獨(dú)立的民事法律地位；保險(xiǎn)公司員工與保險(xiǎn)公司存在雇傭與被雇傭的關(guān)系，法律上從屬于保險(xiǎn)公司，無獨(dú)立法律地位。

　　2.收入方式上，保險(xiǎn)代理人的收入是向保險(xiǎn)公司收取的代理手續(xù)費(fèi)，無固定工資，不享受職工福利待遇。

　　3.國家對保險(xiǎn)代理人和公司職工的稅收政策不同：對本企業(yè)雇員當(dāng)期工資、薪金所得，只征收個人所得稅。代理人，應(yīng)先交納營業(yè)稅，然后按應(yīng)計(jì)個人勞動報(bào)酬所得征收個人所得稅。

　　保監(jiān)會新規(guī)有利于促進(jìn)保險(xiǎn)代理人制度進(jìn)一步完善。

　　營銷員管理新規(guī)一方面立足于保護(hù)代理人的獨(dú)立法律主體地位，維護(hù)其合法權(quán)益。同時(shí)，在從業(yè)資格要求、增員制度、個人保險(xiǎn)代理合同管理制度、規(guī)范日常管理制度四個方面對保險(xiǎn)公司做了明確規(guī)定，讓保險(xiǎn)公司有章可循。保險(xiǎn)公司若嚴(yán)格按照營銷員管理新規(guī)的要求，將降低公司與保險(xiǎn)代理人之間構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系的可能性，避免不必要的法律糾紛，有利于保險(xiǎn)代理人制度的進(jìn)一步完善。

　　根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》的規(guī)定，用人單位與勞動者之間雖然沒有簽訂勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立，適用《勞動合同法》：

　　(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

　　(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；

　　(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

　　用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：

　　(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

　　(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

　　(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；

　　(四)考勤記錄；

　　(五)其他勞動者的證言等。

　　其中，(一)、(三)、(四)項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

　　——《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》

　　秘書用工合同、崗前培訓(xùn)合同、代理合同是需要完善的三個主要方面。

　　秘書用工是指保險(xiǎn)公司營業(yè)部聘用的秘書崗。是保險(xiǎn)代理人與應(yīng)聘者之間作為平等民事主體簽訂的民事協(xié)議。不屬于保險(xiǎn)公司的勞動用工。這一點(diǎn)在原有合同中不夠明確，相關(guān)的秘書用工合同需要改進(jìn)和完善。

　　崗前培訓(xùn)，是指在成為代理人之前進(jìn)行的培訓(xùn)。該期間應(yīng)聘者與保險(xiǎn)公司之間簽訂的是培訓(xùn)合同，既不是代理關(guān)系，也不是勞動關(guān)系，而是培訓(xùn)關(guān)系。這一點(diǎn)在原有合同中未得到明確，有待進(jìn)一步規(guī)范。

　　代理人合同，是保險(xiǎn)公司與代理人之間簽訂的代理合同。新規(guī)要求保險(xiǎn)公司只能與取得《保險(xiǎn)代理從業(yè)人員資格證書》或《農(nóng)村保險(xiǎn)營銷員資格證書》的人員簽訂代理合同，并在代理合同中顯著位置明示不屬于勞動合同，并經(jīng)保險(xiǎn)營銷員確認(rèn)。同時(shí)，新規(guī)要求保險(xiǎn)公司不得要求代理人適用保險(xiǎn)公司員工考勤制度和員工管理制度。我們認(rèn)為，這是目前保險(xiǎn)公司需要根據(jù)新規(guī)著重落實(shí)的方面。從港臺發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來看，此舉有利于保險(xiǎn)代理人營銷體系的進(jìn)一步健康發(fā)展。

　　附錄：

　　《保監(jiān)會關(guān)于規(guī)范代理制保險(xiǎn)營銷員管理制度的通知》各保險(xiǎn)公司、各保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)：

　　為促進(jìn)保險(xiǎn)營銷業(yè)務(wù)健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》、《中華人民共和國合同法》、《保險(xiǎn)營銷員管理規(guī)定》等有關(guān)法律、規(guī)章，現(xiàn)就進(jìn)一步規(guī)范代理制保險(xiǎn)營銷員管理制度有關(guān)問題通知如下：

　　一、嚴(yán)格遵守從業(yè)資格要求保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)不得與未取得《保險(xiǎn)代理從業(yè)人員資格證書》或《農(nóng)村保險(xiǎn)營銷員資格證書》的人員簽訂個人保險(xiǎn)代理合同；不得委托未取得《保險(xiǎn)代理從業(yè)人員資格證書》或《農(nóng)村保險(xiǎn)營銷員資格證書》的人員從事保險(xiǎn)營銷活動。

　　二、規(guī)范增員制度(一)保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)招募代理制保險(xiǎn)營銷員時(shí)，在廣告、宣傳手冊及口頭宣傳和解釋中應(yīng)當(dāng)明確說明招募的是代理制保險(xiǎn)營銷員而非公司員工。不得明示或者暗示是在招聘公司員工，或者承諾將其轉(zhuǎn)為公司員工。

　　(二)保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)招募代理制保險(xiǎn)營銷員的活動應(yīng)當(dāng)與公司員工招聘活動分開進(jìn)行。

　　(三)保險(xiǎn)營銷員自行聘用他人協(xié)助其管理，或者自行將客戶管理等相關(guān)工作委托或者外包給他人時(shí)，應(yīng)當(dāng)明示不屬于公司招聘行為。

　　三、規(guī)范個人保險(xiǎn)代理合同管理制度(一)保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在個人保險(xiǎn)代理合同顯著位置明示不屬于勞動合同，并經(jīng)保險(xiǎn)營銷員確認(rèn)。

　　(二)個人保險(xiǎn)代理合同應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定合同雙方的主要權(quán)利義務(wù)，包括合同訂立、合同變更、合同期限、委托授權(quán)范圍、手續(xù)費(fèi)(傭金)支付制度、違約責(zé)任及違約金、合同解除等。

　　保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將手續(xù)費(fèi)(傭金)的支付標(biāo)準(zhǔn)及其調(diào)整情況及時(shí)告知保險(xiǎn)營銷員。

　　(三)個人保險(xiǎn)代理合同的條款和用語中不得出現(xiàn)員工、工資、薪酬、底薪、工號等誤導(dǎo)性條款或者用語。

　　(四)個人保險(xiǎn)代理合同應(yīng)當(dāng)至少給保險(xiǎn)營銷員一份原件。

　　個人保險(xiǎn)代理合同丟失或者損毀的，應(yīng)保險(xiǎn)營銷員的要求，保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供合同文本。

　　四、規(guī)范日常管理制度

　　(一)保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)不得要求代理制保險(xiǎn)營銷員實(shí)行公司員工考勤制度。

　　(二)保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)不得要求代理制保險(xiǎn)營銷員適用公司員工管理制度。

　　(三)除依照法律和行政法規(guī)規(guī)定，或者依據(jù)個人保險(xiǎn)代理合同追究違約責(zé)任外，保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)不得對代理制保險(xiǎn)營銷員實(shí)施罰款、處分、開除等處罰。

　　(四)除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，或者存在利益沖突外，保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)不得禁止或限制保險(xiǎn)營銷員兼職從事其他職業(yè)或其他工作。

　　因法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，或者存在利益沖突限制禁止保險(xiǎn)營銷員兼職的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)保險(xiǎn)營銷員確認(rèn)并在個人保險(xiǎn)代理合同中明示。

　　(五)保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照個人保險(xiǎn)代理合同約定及時(shí)履行手續(xù)費(fèi)(傭金)支付義務(wù)，不得因個人保險(xiǎn)代理合同約定以外的理由扣減手續(xù)費(fèi)(傭金)。

　　(六)保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)關(guān)心保險(xiǎn)營銷員的社會保障事宜，主動協(xié)助、指導(dǎo)保險(xiǎn)營銷員參加社會保險(xiǎn)，獲得社會保障。

　　二○○七年十二月十九日