郎咸平：只有嚴刑峻法才能保障良心

　　編者按

　　12月11日，《IT時代周刊》與郎咸平教授進行了面對面的專訪，談話的內容已經不再局限于創維事件本身，而這是最能引發我們思考和反省的。

　　開放以后，內地曾有不法之徒來到香港，沖進金鋪搶掠，洗劫一空之后從容離開，無 法無天，人稱大圈仔。香港警方應對之時，要求內地協助，最終解決了這個問題,將其繩之以法。現在有極少數國內企業到香港上市，就是白領大圈仔，相當于在股市上明目張膽巧取豪奪，兩地應該加強執法的合作。

　　針對目前上市公司出現的問題，我認為解決的辦法就是嚴刑峻法！以史為鑒，美國1929年的股市，有的上市公司照樣圈錢！就是因為有嚴刑峻法，終于使其守規矩,不得超越雷池。

　　我們的一些上市公司，無論是國企也好，民營企業也好，對股民都缺乏應有的信托責任。以國有企業而言，其管理者往往著重強調激勵機制的不足，卻忽略了更重要的一點，那就是對國家和人民應有的責任。經營成功的管理者確實對企業的發展有著不可磨滅的功勞，但也正因此國家給了他們一個很好的機會，才能有今天的成就，并非他們有多么卓越的才能，正所謂“時勢造英雄”。

　　回到我們前面的話題，正是由于上市公司對股民缺乏信托責任，所以中國股市的問題層出不窮也就不足為奇了。相比之下，英美在這方面做得就比較好，因為“信托責任”這個觀念在英美國家有著法律上的保障。原因何在呢？像“信托責任”這樣虛幻的概念，在中國這樣的大陸法系的國家很難條文化，而在英美這樣采用判例法的國家，其法治體系就可以保證上市公司對股民應有的信托責任。有無信托責任是股市能否發展好的惟一關鍵，這也是為什么全世界比較完善的股市一個在紐約、一個在倫敦的原因所在。而大陸法系的國家因為信托責任無法立法，股市大都不能健全發達。沒有法律約束，不履行信托責任就不能受到應有的制裁，股民信心屢受挫傷,一蹶不振，中國股市的問題就很難解決。像銀廣廈，造假之后給投資者帶來巨大損失，可經營者并沒有因此受到嚴厲的制裁。立法落后于犯罪，類似的問題自然會相繼出現，也是創維此次在香港東窗事發的根本內因。

　　今天，中國股市若要從美國引進什么制度，不是要引進美國的基金、戰略投資者以及機構投資者，而是要引進美國股市嚴格的監管機制。只有嚴刑峻法才能救中國股市。如果做不到這一點的話，中國的股市還是沒希望。

　　當前中國股市很難建立信托責任，甚至連基本的觀念都沒有。當前股市的問題不是出在股民身上，而是上市公司對股民沒有信托責任。讓股民對股市有信心的話，就必須建立起股民對上市公司的信心。

　　美國股市為什么能立足于長期投資，正是基于其嚴格的監管機制。它不敢操縱股價，不敢搞內幕交易，只能透過技術分析來買賣股票。如果你沒有數據來支持買賣行為的話，那你就是違法。而事實上，當前中國股市發生的所有問題，諸如官商勾結、內幕交易以及利用銀行資金炒股等問題，這些都在1932年以前的美國股市出現過。但隨后當時的羅斯福總統做了一件偉大的事情，那就是他賦予了美國證監會至高無上的權力。在美國，證監會的法力是無邊的。它可以直接發傳票，它可以傳召任何人與任何物，而且任何單位都不能拒絕，甚至包括美國總統在內。此外，美國證監會還可以提起公訴，上至刑法。這些都是為了切實保護老百姓的利益。因此，美國股市才得以從1933年開始步入正軌。

　　我們一直忘記了一點，這個世界的良心不是從天上掉下來的，只有嚴刑峻法才能保證有良心。而且，光靠呼吁道德良心也是沒有用的，要有嚴刑峻法支持才有用，否則的話，股市是永遠不會健康發展的。

　　當前我國股市存在的一個最大問題，就是投資者沒有辦法來客觀地評價一個上市公司。他們沒有辦法知道哪一家上市公司是好的，哪一家上市公司是壞的，在這方面存在很大的信息不對稱。打個比方說，目前上市公司內幕交易才罰多少錢，不過50萬元而已，這根本就起不了什么阻嚇作用。這也就是我為什么對中國股市沒有信心的主要原因。如果你們3年前聽了我的勸告，今天你們就不會被套牢了。

　　(此專訪由薛成、韋巍采訪整理)

　　未來股市難抹創維事件陰影!

　　中倫金通律師事務所 合伙人、律師/劉鳳良(供《IT時代周刊》專稿)

　　就好像一個安然并不代表美國股市一樣，一個銀廣廈并不代表中國的A股市場，一個創維肯定不能代表中國境外上市的所有H股公司或者紅籌公司；其次，這種事情其本身到底有多大？對于中國企業境外上市影響多大？一定要客觀估計。

　　根據香港法律，公司的董事對公司負有受信義務。在此義務下，公司董事不得侵占公司的資產(包括現金)。如果侵占，董事承擔返還本金和孳息的法律責任，孳息包括利用該資金賺取的利潤；香港法律還規定了取消其董事資格，即由法院判決有關董事在一定年限內(最長是15年)不得擔任任何公司的董事；根據派生訴訟制度，公司股東(包括小股東)可以因為董事違反義務直接起訴董事要求其賠償給公司造成的損失等等。除民事賠償責任外，香港刑法還規定了侵占公司資產構成盜竊罪，且處罰比較嚴厲。

　　在境內，盡管也有一些法律規定規制這種情況，但相對而言法律規范不是很系統。根據境內的刑法和最高人民法院的有關司法解釋，董事如果利用職務上的便利，挪用本單位的資金歸本人或者其他自然人使用，或者挪用人將所挪用的資金以個人名義借貸給其他自然人的，構成挪用資金罪。挪用資金給私人公司、私人企業，也視同歸個人使用；但如果將資金挪給國有的大股東，境內刑法并未將此類行為規制為犯罪，屬于民事責任的范疇，這顯然是法律規范的漏洞。

　　透過此事，我們可以看到境內與香港的商事法律規范有許多不同。其一，境內仍然是側重刑事，輕于民事。如上文所述，公司遇此情況如何追償，侵占人因此獲得的利潤如何處置等，法規要么是模糊，要么就是從罰沒的角度作出規范，而不考慮公司的損失。其二，境內的刑法規范在分類上較香港要詳細，如境內刑法分別規定了侵占罪和職務侵占罪、挪用資金罪等，但在犯罪認定上卻比香港窄，最典型的就是如果資金被董事挪用給國有公司占用，盡管對公司以及公司股東都會有程度不同的損害，仍然不定義為犯罪。其三，對董事受信義務的規范還不夠系統和科學，比如境內公司法就沒有類似于衡平法關于追索救濟的規范，其結果往往是巨額資金無法追回，構成犯罪的董事承擔幾年徒刑也就了事了。這是很不科學的。

　　一家公司之所以能夠上市，無非就是該公司前3年經營很好，或者商業模型比較適合某個階段的市場需求，僅此而已。至于明年如何，公司所做并經會計師審計的贏利預測到底在多大程度上可以信賴，這都是值得研究的問題。上市公司也是公司，也必須承擔著市場潮起潮落強加的風險和虧損，因此我們不能簡單地說一家公司因為在某個階段虧損嚴重，或者沒有那么“火爆”就稱之為“落馬”，或者設想其造假。

　　境內企業境外上市，需要境內外中介機構的嚴格審查、規范化后才能夠向監管機關提出申請，一般不會有大大小小的漏洞，除非公司所聘請的中介機構或者說具體經辦人不夠敬業和職業操守很差。會計師要求重組進入上市公司的資產和業務應有的連續性和符合配比原則，律師要求完整性和連續性等，都是能夠保證重組的公司規范化運作的措施。

　　所以，只要中介機構認真負責，監管機關沒有腐敗，大的漏洞根本就不會有，對市場和投資者就不會有重大損害。在香港市場和在內地市場都一樣，只要其造假，主要中介機構不負責任，監管機關腐敗或者游戲監管規則，國企或者民企上市后都會露出馬腳。

　　至于創維事件的影響，可以說有消極，也有積極的。我認為消極的影響不會太大，這倒不是說市場總是健忘的。中國經濟發展是中國企業境外上市堅實的基礎。近幾年，一些民營企業以其穩健和規范化經營獲得了巨大發展，企業利潤數以億計者為數很多。投資看回報，回報高自然可以招徠投資者。創維事件還不至于大到左右香港股市的水平。我注意到，香港有關方面已明確表示不會對境內民營企業在審核方面有特殊的要求或者標準，我相信這種法定額外標準不會有，但在操作層面，或者說在每位審核官員的心里，創維事件的陰影是難以抹去的。

　　很多企業管理者的法制觀念淡薄，產權概念不清晰，誤認公司的錢就是自己的錢，多占一點，打打擦邊球都無傷大雅，根本認識不到這是違反法律甚至構成刑事犯罪。因此，此事不論其最終結果如何，都會給計劃上市公司的董事們一個警示，那就是必須樹立和堅持公司是獨立法人，公司的資產僅僅屬于公司的觀念。

　　香港及國內的制度和規則都寫得非常清楚，尤其是香港的規則，民事和刑事責任都作了規定。如果媒體披露的情況屬實，則再次說明這種控股股東加內部人控制的上市公司其法人治理架構的缺陷。民營控股的上市公司在監督方面確有其固有的不足，不論該公司是通過境內公司上市(A股或者H股)，還是通過境外公司上市，控股股東和內部人士控制的模式沒有改變，就給董事游戲法律制度和規則留下空間。因此，要減少這類問題再次發生，香港和內地證券監管當局如何攜手加強上市公司的法人治理建設和監管，應是當務之急。