在庭審現場，盡管興業全球基金與熔盛重工均指派代理律師出庭，但控辯雙方交鋒異常激烈。興業認為熔盛重工存在“締約過失”，并索賠1637.02萬元。而熔盛重工則認為雙方并未進入締約階段，不存在過失。唇槍舌劍之下，雙方均不同意調解。何為締約過失？締約過失應當承擔何種責任？不惟參與庭審的各方，關心資本市場要約收購的各界人士都期待從這起庭審找到問題的答案。

　　要約收購第一案直擊：熔盛興業激辯締約過失

　　興業全球基金要求賠償，熔盛重工認為并無締約過失，案件將擇期再審

　　本報記者 韓迅 江蘇南通報道

　　在一場或將影響到A股市場要約收購發展的庭辯中，沒人愿成為失敗者。

　　11月5日，江蘇南通市中院。興業全球基金起訴江蘇熔盛重工有限公司(下稱熔盛重工)在對全柴動力觸發要約收購義務過程中“締約過失”一案開庭。

　　在庭審現場，盡管興業全球基金與熔盛重工均指派代理律師出庭，但控辯雙方交鋒異常激烈。興業認為熔盛重工存在“締約過失”，并索賠1637.02萬元。而熔盛重工則認為雙方并未進入締約階段，不存在過失。唇槍舌劍之下，雙方均不同意調解。

　　是日，遠在南通300公里之外的全柴動力(600218.SH)以單日下跌3.04%報收8.61元，平靜地完成了一天的交易。

　　此案最早要追溯到2010年10月。當時全柴動力公告，全柴集團轉讓控股權。熔盛重工于2011年4月對全柴動力其他股東發出要約收購，擬以16.62元/股的價格收購其他流通股份。但此后要約收購遲遲未履行。至8月底，與熔盛重工承諾的16.62元要約收購價格相比，全柴動力的跌幅已達48%左右。購入巨量股份而巨虧的興業全球基金遂將熔盛告上法庭。

　　何為締約過失？締約過失應當承擔何種責任？不惟參與庭審的各方，關心資本市場要約收購的各界人士都期待從這起庭審找到問題的答案。

　　五大爭議焦點

　　在11月5日上午8點半，南通中級人民法院的門口就圍滿了前來旁聽的各界人士，除去熔盛重工與興業全球基金的人士以外，各地媒體亦云集此間。

　　興業全球基金主張熔盛重工存在“締約過失”，并索賠1637.02萬元。興業全球基金稱，基于對熔盛重工收購全柴動力的意向的信任和合理預期，公司在2011年5月5日之后購入了753萬股全柴動力，后基于各種因素賣出553萬股，但是其中200萬股一直沒有售出，一直到熔盛重工宣布撤回交易。

　　在興業全球基金的代理律師看來，其主要理由是：自2011年4月28日《全柴動力要約收購報告書(摘要)》公告起，原、被告就已經進入股票買賣合同的締約過程。興業全球基金自同年5月起，開始購入和持有全柴動力股票，因為“合理認為”、“合理期待”熔盛重工能按《要約收購報告書(摘要)》條件締約成交而持有200萬股股票，現因熔盛重工的過錯致使行業全球基金“合理期待”落空而造成損失。

　　因此，興業全球基金要求熔盛重工以“締約過失責任”為由賠償其損失。

　　對此，熔盛重工代理律師在法庭上予以反駁，他們的理由是熔盛重工與興業全球基金并未進入締約階段，因此也不存在締約過失。

　　記者注意到，雙方爭論的焦點主要在五個方面，包括熔盛重工對全柴動力的收購要約是否生效；興業全球基金是否存在締約過失；熔盛重工是否存在隱瞞信息不予披露情況；興業基金的損失，是資本市場固有風險，還是與熔盛重工的行為存在法律因果關系；如果存在因果關系，興業基金的1637.02萬元賠償損失是如何計算的？

　　熔盛重工代理律師認為，本次要約收購締約的起始點為要約收購獲得中國證監會的批準并予以公告。但是，在興業全球基金看來，從全柴動力2011年4月28日發布《要約收購報告書(摘要)》之日起，要約收購締約即已經生效。

　　實際上，要約收購締約的生效已不再是雙方爭論焦點，原被告雙方均認為在法理方面已達成一致，按照《合同法》，熔盛重工對全柴動力的要約收購并未正式生效，其余四點，雙方皆各執一詞。

　　熔盛重工的理由是，在2011年5月至2012年7月底期間，興業全球基金共買賣全柴動力股票達6000余次，最多時持股753多萬股，后經減持553多萬股后，仍持有200萬股。“如此大量買進賣出的實際操作情況充分說明，興業全球基金對要約收購的不確定性和風險是心知肚明的。短期買賣頻繁，操作風格激進，完全是興業全球基金依據自己對股票市場的理解和判斷而進行的投資行為。”

　　在其代理律師看來，如果興業全球基金真的是“合理期待”能按《要約收購報告書(摘要)》條件締約成交，進而由熔盛重工收購其持有的全部股票，就不應當賣出其持有的553多萬股股票，而僅僅只留200萬股。

　　對此，興業全球基金律師反駁，之所以賣出553萬股左右的全柴動力，主要是因為當時對熔盛重工的履約并不能充分信賴，“一直到他們披露了國務院國資委和商務部的批復之后，公司相信熔盛重工會履約，才對熔盛重工的要約收購給予了充分信任，因此保留了200萬股。這亦是此次訴訟為何只以200萬股的損失進行起訴，而沒有使用最初的753萬股”。

　　雙方均拒絕調解

　　根據《證券法》及相關法律規定，發生要約收購時，被收購的上市公司為本次要約收購信息披露義務的主體，由其組織各方披露要約收購的相關信息，相關方需根據上市公司的要求進行信息披露。

　　那么，熔盛重工是否存在隱瞞信息披露的事實呢？

　　興業全球基金律師認為，2011年8月31日后，熔盛重工的信息披露是嚴重不完整的，有誤導投資者以為其仍在準備補正材料繼續進行此項要約收購的嫌疑，并隱瞞了真實的情況。“部分表述顯然傳達出要約收購仍在進行中的信息，但直至2012年7月17日，熔盛重工才通過全柴動力公告其在重新考慮本次要約收購計劃，正與轉讓方商討延期可能性。至此，上市公司才提示本次交易尚存在重大不確定性。”

　　對此，熔盛重工律師認為，公司已經及時、全面、真實地披露了有關要約收購進展情況等有關信息，根本不存在故意隱瞞有關情況的任何情形。“興業全球基金所稱損失由其錯誤判斷和激進投資風格造成，應由其自行承擔責任，這個損失和熔盛重工無關。”

　　另外，在庭審的辯訴中，興業全球基金律師提出一個觀點，即熔盛重工在國務院國資委批復的時候，并沒有披露這個批復的有效期是一年的信息，這影響到了公司的投資判斷。

　　對此，熔盛重工的律師認為，公告是全柴動力發的，并非熔盛重工所發，“這個公告很明顯寫道，是國資委抄送，而非來自熔盛重工，因此，如果說沒有披露批復有效期，這也是全柴動力的責任，和我們沒有關系”。

　　有一點值得注意，在此前市場認為興業全球基金投資全柴動力，是無風險套利。對此，興業全球基金律師予以駁回，并稱公司從來沒有對外表示過這是無風險套利。

　　在他們看來，熔盛重工故意拖延上報中國證監會的補充材料，“即使不是惡意，也是故意的。雖然沒有法規規定具體的上報期限，但是熔盛重工在全柴動力的公告中曾表示會立即上報補充材料，這個立即，不應該是一拖就是11個月之久”。

　　對此，熔盛重工的律師解釋是因為補充材料包括三方面，除去國資委和商務部的批復以外，還包括公司收購全柴集團之后的產業規劃，以及熔盛方面有人在此期間買賣全柴動力股票，“尤其是第二個產業規劃，是非常復雜和專業的資料，因此研究和準備的時間很長，這是耽誤了最終上報補充材料的一個重要原因”。

　　對于投資者關心的要約保證金問題，熔盛重工表示“要約收購保證金仍存放于中登公司的帳戶中，至今也沒有返還給公司”。

　　另外，存在安徽省產權交易所的6.4億元保證金什么時候能夠歸還熔盛重工，亦是投資者關心的問題。

　　記者得到的一份熔盛重工與全柴集團的《產權交易合同》第十一條“違約責任11.1”中明確寫道，“任何一方無故提出終止合同，因按照本合同轉讓價款的2%向對方一次性支付違約金，給對方造成損失的，還應承擔賠償責任。”

　　資料顯示，2011年4月，熔盛重工以投標價格21.49億元中標取得購買全柴集團。按照2%違約金計算，一旦熔盛重工違約，其最低違約成本即只需要支付給全柴集團4298萬元即可，相對于高昂的收購價來說，這點損失幾乎不值得一提。

　　熔盛重工一位高層告訴記者，只要和全柴集團達成諒解，“雙方經過友好協商解除合同之后，根本不會出現賠償”。

　　在11月5日休庭之前，審判長詢問雙方是否愿意進行調解。

　　戲劇性的是，興業全球基金代理律師當庭點頭表示同意，但是隨后記者了解到興業全球基金并不同意調解。同樣，熔盛重工亦不同意調解。

　　對此，南通市中級人民法院只得宣布休庭，另行通知再審或者宣判。

　　留給市場深思的是，在這場引發爭論的要約收購中，究竟誰把普通投資者的利益放在了第一位呢？本報記者將對此案的最新進展進一步跟蹤報道。

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