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吳國基
收購與反收購在市場經濟發達國家比較普遍，伴隨著公司控制權轉移的全過程。
在長期的市場實踐中，反收購發展出了多種策略，主要有：提起訴訟、杠桿重組、支付“綠票”、“毒丸”計劃、黃金保護傘、交錯董事會、超級多數投票規則等。作為對收
購的一種防御，反收購主要是由被收購公司管理層主導進行的。由于在反收購中，管理層在保持其職位和增進股東利益之間面臨著利益沖突，因此是否允許被收購公司管理層進行反收購歷來有不同看法。
一般來說，對公司的反收購進行法律規制有以下幾種規則：一是完全禁止性規則；二是例外允許規則；三是區別對待規則：不同范疇的反收購策略受不同的規則管轄；四是主要目的規則；五是商業判斷規則。
目前我國已有相關立法對上市公司的反收購進行規范，主要有《公司法》、《證券法》、《股票發行與交易管理暫行條例》，而規定比較具體的則為中國證券監督管理委員會發布的《上市公司收購管理辦法》(以下簡稱《辦法》)，初步使上市公司反收購有章可循。
我國證券市場屬于新興加轉軌市場，大多數上市公司都是由以前的國有企業轉化而來，而且由于我國上市公司特殊的股權結構和流通格局，造成我國上市公司控制權轉讓市場不發達，上市公司治理水平也不高，因此，客觀上也需要通過上市公司收購來促進公司控制權市場的發展和市場資源的優化配置，并達到提高上市公司治理水平和督促公司管理層勤勉盡職的目的。
《辦法》對上市公司收購采取了鼓勵的價值取向。《辦法》第一條把立法目的規定為“規范上市公司收購活動，促進證券市場資源的優化配置，保護投資者的合法權益，維護證券市場的正常秩序”，雖然沒有明確規定鼓勵上市公司收購，但是由于目的之一是“促進證券市場資源的優化配置”，因此可以把《辦法》關于公司收購的價值取向理解為鼓勵上市公司收購。
而對公司反收購的規定就比較嚴格。《辦法》并沒有一般地禁止反收購，而是通過例示的方法對一些反收購行為進行明確禁止。《辦法》第三十三條第二款規定，收購人做出提示性公告后，被收購公司董事會除可以繼續執行已經訂立的合同或者股東大會已經做出的決議外，不得提議如下事項：(一)發行股份；(二)發行可轉換公司債券；(三)回購上市公司股份；(四)修改公司章程；(五)訂立可能對公司的資產、負債、權益或者經營成果產生重大影響的合同；但是公司開展正常業務的除外；(六)處置、購買重大資產，調整公司主要業務；但是面臨嚴重財務困難的公司調整業務或者進行資產重組的除外。這些事項都是在西方國家經常使用的反收購策略，法律對其規制的方式通常并非一概禁止，而是使之服從于商業判斷規則或管理層的信托義務。在我國則一概禁止，推其立法目的，應是考慮到我國的法律法規尚不健全、司法水平也有待提高，若允許管理層從事上述所禁止的事項，會加大管理層借反收購圖謀私利、損害投資者的風險，從這也可以看出證券監管機構對反收購的價值取向。(本文作者為證泰律師事務所律師、法學博士）
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