呂俊山

　　中小企業選擇在創業板上市，應當是理性的選擇。

　　創業板和中小板，是兩種屬性不同的市場，創業板不是所有條件都低于中小板的“微小板”。有些可能在中小板上市的企業，卻根本不可能在創業板上市；反過來，某些創業板上市企業，也可能在上市后不久就進入快速退市通道，永遠也無法達到中小板上市條件。

　　中小企業在創業板上市的風險，首先是不適合上市卻盲目上市的風險，其次是與投資機構和上市中介機構等專業機構合作的風險。

　　中小企業的自查清單

　　根據《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》對創業板上市的明確規定，自查清單列舉20項要求，分為四大類。

　　從理論上說，這些要求中的任何一項無法滿足，都將成為創業板上市的無法逾越障礙，但是，如果企業不難符合其中第1、2、3、4、5、6、8、9、14、18、19、20項要求，則可以得到該企業適合在創業板上市的初步結論。在自查的基礎上，企業如果決定在創業板上市或者不愿放棄在創業板上市，需要聘請專業中介機構對企業是否適合在創業板上市進行可行性論證。基本標準有以下三項：

　　1)時間標準：依法設立且持續經營三年以上的股份有限公司；

　　2)盈利標準：最近兩年連續盈利，最近兩年凈利潤累計不少于一千萬元，且持續增長；或者最近一年盈利，且凈利潤不少于五百萬元，最近一年營業收入不少于五千萬元，最近兩年營業收入增長率均不低于30%；

　　3)凈資產標準：最近一期末凈資產不少于兩千萬元，且不存在未彌補虧損。

　　上市企業的其它特性：

　　4)企業類型：為自主創新企業及其他成長型創業企業。其中主要指三類企業：

　　①新技術：有自主知識產權的領先技術；

　　②新產品：包括服務產品；

　　③新模式：指經營模式。

　　5)主營業務：主要經營一種業務，其生產經營活動符合法律、行政法規和公司章程的規定，符合國家產業政策及環境保護政策；最近兩年內主營業務沒有發生變更。

　　6)盈利能力：具有持續盈利能力，不存在下列不利情形：

　　①經營模式、產品或服務的品種結構已經或者將發生重大變化，并對企業的持續盈利能力構成重大不利影響；

　　②行業地位或所處行業的經營環境已經或者將發生重大變化，并對企業的持續盈利能力構成重大不利影響；

　　③在用的商標、專利、專有技術、特許經營權等重要資產或者技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險；

　　④最近一年的營業收入或凈利潤對關聯方或者有重大不確定性的客戶存在重大依賴；

　　⑤最近一年的凈利潤主要來自合并財務報表范圍以外的投資收益；

　　⑥其他可能對企業持續盈利能力構成重大不利影響的情形。

　　對公司治理和合法經營的其它要求：

　　7)機構設置：依法建立健全股東大會、董事會、監事會以及獨立董事、董事會秘書、審計委員會制度，相關機構和人員能夠依法履行職責。

　　8)穩定性：最近兩年內董事、高級管理人員均沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。

　　9)稅務：依法納稅，享受的各項稅收優惠符合相關法律法規的規定，經營成果對稅收優惠不存在嚴重依賴。

　　10)出資：注冊資本已足額繳納，發起人或者股東用作出資的資產的財產權轉移手續已辦理完畢。主要資產不存在重大權屬糾紛。

　　11)債務：不存在重大償債風險，不存在影響持續經營的擔保、訴訟以及仲裁等重大或有事項。

　　12)股權：股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東所持企業的股份不存在重大權屬糾紛。

　　13)獨立：資產完整，業務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯交易。

　　14)會計：會計基礎工作規范，財務報表的編制符合企業會計準則和相關會計制度的規定，在所有重大方面公允地反映了企業的財務狀況、經營成果和現金流量。

　　15)內控：內部控制制度健全且被有效執行，能夠合理保證公司財務報告的可靠性、生產經營的合法性、營運的效率與效果。

　　16)資金：具有嚴格的資金管理制度，不存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業以借款、代償債務、代墊款項或者其他方式占用的情形；

　　17)擔保：公司章程已明確對外擔保的審批權限和審議程序，不存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業進行違規擔保的情形。

　　18)高層：董事、監事和高級管理人員應當忠實、勤勉，具備法律、行政法規和規章規定的資格，且不存在下列情形：

　　①被中國證監會采取證券市場禁入措施尚在禁入期的；

　　②最近三年內受到中國證監會行政處罰，或者最近一年內受到證券交易所公開譴責的；

　　③因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或者涉嫌違法違規被中國證監會立案調查，尚未有明確結論意見的。

　　19)企業及其控制者：企業及其控股股東、實際控制人最近三年內不存在損害投資者合法權益和社會公共利益的重大違法行為。

　　20)企業及其控制者：企業及其控股股東、實際控制人最近三年內不存在未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行證券，或者有關違法行為雖然發生在三年前，但目前仍處于持續狀態的情形。

　　與專業機構合作的風險防范企業在創業板上市，需要與券商、律師機構、會計師機構、評估機構等上市中介機構合作。

　　上市之前，有些企業需要和股權投資機構合作進行融資。

　　一、與股權投資機構合作的風險防范為了達到創業板上市條件，有些企業可能需要風險投資機構或者私募股權投資機構的支持。

　　企業作為融資方，與投資方關于企業上市目標的一致性，在利益和風險分配方面的約定，是雙方合作的前提和基礎。雙方在利益和風險方面的沖突，如果無法通過協商的方式解決，可能會公司的正常經營，阻礙上市的進程。

　　相應的風險防范策略是，通過考察投資機構背景、合作條件和各種風險分配的適當性等，優選幾家投資公司作為可能的合作者，委托專業的中介機構負責股權融資專項法律設計，并且參與談判、合同簽訂、履約全程工作，獲得與投資機構實質上的平等甚至優勢地位。

　　與中介機構合作的風險防范

　　與中介機構合作的風險，主要有機構選擇不當、合同約定不嚴、服務質量不高、風險無法分散四個方面的風險。選擇恰當的中介機構，是合作成功的前提。嚴密的合同約定，是獲得優質服務、適當分散企業風險的法律保證。

　　關于中介機構的選擇：在內部招標過程中，重視中介機構的品牌要素和團隊要素，不以報價為決定性因素，避免“劣幣驅逐良幣”的局面，就能夠防范選擇中介機構不當的風險。

　　關于合同的約定：把握企業付款條件、付款次數與企業得到的服務成果相匹配的原則，參考類似企業上市的服務合同文本，可以在很大程度上防范合同約定不嚴的風險。

　　進一步，按照企業正常的決策程序決定中介機構的選聘，不過分依賴企業內部某個自然人的意見，防止可能的商業賄賂，會更有效地降低中介機構選擇風險和合同約定風險。

　　關于服務質量：在合同中，科學約定服務團隊穩定性，明確約定服務目標，詳細約定服務內容，具體約定違約責任，強勢約定爭議解決辦法，可以有效防范服務質量不高的風險。另外，強化合同履行及其監控，比如按計劃核對并書面確認工作進程、堅持獲得書面意見等等，也有助于防范服務質量不高的風險。

　　關于分散風險：聘請中介機構可以分散企業的風險。中介機構如果做出的判斷是“不專業”的，導致出具意見不符合法律規定，將承擔相應的法律責任。

　　中介機構提供的正式意見是企業分散風險的法律依據。因此，凡是重大的事項，都可以委托中介機構出具正式意見——比如企業初步選擇創業板上市后，關于企業是否適合創業板上市，在創業板上市的法律障礙排除，股權融資中的企業控制，上市后的退市風險防范，企業及其負責人的刑事責任查明和針對董事、高管的特殊合同約定等等。對委托目的約定越明確、越具體，企業越容易實現分散風險的目標。

　　(作者系北京市大成律師事務所律師)

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