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新浪長(zhǎng)安講壇第134講，長(zhǎng)安講壇總第283期，做客專家是全國(guó)人大常委、財(cái)經(jīng)委副主任吳曉靈。她演講的題目是“中國(guó)金融業(yè)的法律框架及立法進(jìn)程”。她認(rèn)為，中國(guó)法律的主要問(wèn)題并不是中國(guó)人法律意識(shí)不強(qiáng)，而是有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)，金融違法成本過(guò)低。以下為文字實(shí)錄。
吳曉靈：我一直從事金融業(yè)的工作，現(xiàn)在在全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委從事立法工作。幾十年的金融從業(yè)經(jīng)驗(yàn)加上我在人大立法工作當(dāng)中的體會(huì)，使得我覺(jué)得有必要利用《長(zhǎng)安講壇》這個(gè)平臺(tái)，把我這些年的這些思考談出來(lái)。希望在座的年輕人，都來(lái)關(guān)注金融領(lǐng)域的立法問(wèn)題，共同推進(jìn)我國(guó)金融立法的進(jìn)展。
黨的十八大提出，要建立法制國(guó)家，所有的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活都要納入法制的軌道。各項(xiàng)立法工作背后都有它的邏輯，在立法的時(shí)候，我們既要考慮到現(xiàn)實(shí)，也要考慮到立法內(nèi)容的一些內(nèi)在邏輯和未來(lái)。可能我今天講的一些內(nèi)容比較理想化，但是我希望能夠朝這個(gè)方向去努力。
先簡(jiǎn)單說(shuō)一下金融的概念。國(guó)內(nèi)和國(guó)際上對(duì)金融的理解其實(shí)是有所不同的。金融學(xué)科有廣義和狹義之分，黃達(dá)教授寫(xiě)過(guò)一本書(shū)，他有自己獨(dú)到的思考。按照黃教授的想法，狹義的金融學(xué)一般來(lái)說(shuō)是從國(guó)外學(xué)來(lái)的，西方現(xiàn)在的金融學(xué)概念大部分是一種狹義的，金融學(xué)基本只局限于以資產(chǎn)定價(jià)為核心的微觀分析，貨幣制度基本屬于宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇。
但是，中國(guó)往往采取大金融的概念。改革開(kāi)放之前，金融基本上沒(méi)有細(xì)分過(guò)，與商品經(jīng)濟(jì)并行的貨幣金融活動(dòng)也沒(méi)有嚴(yán)格的區(qū)分。所以一直到1984年，在銀行單獨(dú)分設(shè)之前，中國(guó)人民銀行一直是大銀行的銀行。改革開(kāi)放以后，金融學(xué)界開(kāi)始研究金融問(wèn)題，中央銀行講宏觀調(diào)控，就是貨幣政策和貨幣供給，金融市場(chǎng)談的是貨幣政策傳導(dǎo)對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響，再有就是金融機(jī)構(gòu)和金融市場(chǎng)運(yùn)行的微觀基礎(chǔ)。
我們的金融學(xué)的構(gòu)架，特別是黃達(dá)老師主編的《貨幣銀行學(xué)》第三版，基本上是按照這樣一個(gè)框架在研究中國(guó)的金融。近年來(lái)，西方也在貨幣經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融經(jīng)濟(jì)學(xué)開(kāi)設(shè)這樣的學(xué)科，也開(kāi)始從整體上研究金融問(wèn)題，所以金融不光是狹小方面的問(wèn)題。
一、金融的法律框架
我認(rèn)為金融的法律框架應(yīng)該包括兩個(gè)大類。中央銀行制度建立以后，成為信譽(yù)貨幣創(chuàng)造的調(diào)控機(jī)構(gòu)，各國(guó)都有一部《中央銀行法》，主要研究的是法償貨幣的創(chuàng)造。還有一部法律是《票據(jù)法》。票據(jù)包含商業(yè)票據(jù)、銀行票據(jù)，有銀行承兌的商業(yè)票據(jù)。再有一部法律，是以法律關(guān)系為基礎(chǔ)的行為規(guī)范的法律。行為規(guī)范方面的法律，在日本叫作做“金融商品法”，就是把所有金融產(chǎn)品都放在一起進(jìn)行立法，按照產(chǎn)品的法律關(guān)系來(lái)規(guī)定整體的行為規(guī)范。
咱們國(guó)家現(xiàn)在還做不到這樣。我認(rèn)為，如果按照法律關(guān)系的基礎(chǔ)來(lái)規(guī)范我們的金融活動(dòng)行為，應(yīng)該分成四個(gè)方面。
一個(gè)是間接融資的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，最主要指的是信貸市場(chǎng)。在信貸市場(chǎng)當(dāng)中，最主要的特點(diǎn)，是金融中介機(jī)構(gòu)用所籌集的資金存款人承擔(dān)機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)。間接金融中間有一個(gè)金融中介，它作為發(fā)行債權(quán)債務(wù)工具的機(jī)構(gòu)，發(fā)債的人也是通過(guò)債權(quán)債務(wù)的關(guān)系來(lái)籌集資金。但是和信貸市場(chǎng)機(jī)構(gòu)的不同是，它的資金利用范圍可以由信貸中介機(jī)構(gòu)自主運(yùn)用。
還有一種就是直接金融的債權(quán)關(guān)系和權(quán)益關(guān)系。證券市場(chǎng)當(dāng)中不管通過(guò)債權(quán)工具還是股權(quán)工具，最主要的是投資方要直接承擔(dān)投資融資方的風(fēng)險(xiǎn)。
第三類就是第三方資產(chǎn)管理的信托關(guān)系。信托關(guān)系就是金融中介機(jī)構(gòu)按照協(xié)議合同管理財(cái)產(chǎn)，委托人享受收益承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
第四類是大數(shù)定律下的互助保險(xiǎn)關(guān)系。基于精算技術(shù)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能，投保人承擔(dān)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的償付風(fēng)險(xiǎn)。
這四類法律關(guān)系立法的原則是什么呢？立法的目的，就是要規(guī)范行為和鑒定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。第一個(gè)原則應(yīng)該是，按照法律關(guān)系制定金融業(yè)務(wù)的行為規(guī)范和界定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。
在信貸市場(chǎng)上制定的行為規(guī)范，重在控制資產(chǎn)運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)，明確誰(shuí)來(lái)承擔(dān)機(jī)構(gòu)倒閉的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。在這種情況下，信貸市場(chǎng)的立法重點(diǎn)，應(yīng)該是控制資產(chǎn)運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)構(gòu)倒閉風(fēng)險(xiǎn)，這就是我們?yōu)槭裁匆獙?duì)銀行進(jìn)行審視監(jiān)管。
二是在證券市場(chǎng)上，重在信息披露和公平交易。它的法律關(guān)系有債券關(guān)系和權(quán)益關(guān)系，最重要的是投資人要承擔(dān)投資融資人的直接風(fēng)險(xiǎn)，這是我們?cè)诹⒎ǖ臅r(shí)候要注意的兩點(diǎn)。
三是資產(chǎn)管理市場(chǎng)，這是一種信托關(guān)系。受托人的行為是否勤勉忠誠(chéng)，能否把客戶的利益優(yōu)先，決定了委托人的利益能不能得到保證。立法的原則是，要非常關(guān)注受托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性和受托經(jīng)營(yíng)者的勤勉忠誠(chéng)、刻苦優(yōu)先。
四是保險(xiǎn)市場(chǎng)。保險(xiǎn)市場(chǎng)是基于大數(shù)法則的互助關(guān)系和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能。在這種情況下，我們更應(yīng)該注重誠(chéng)實(shí)信譽(yù)交易。在保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展中，由于保險(xiǎn)產(chǎn)品的日趨復(fù)雜，逐漸變成由專門(mén)的金融機(jī)構(gòu)來(lái)經(jīng)營(yíng)，因?yàn)橛袡C(jī)構(gòu)償付的風(fēng)險(xiǎn)，所以在制定法律的時(shí)候也要注意機(jī)構(gòu)的償付能力。
現(xiàn)在的保險(xiǎn)公司，基本上是有限責(zé)任公司或者是由股份公司組成的保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)。最早的時(shí)候，互助的保險(xiǎn)公司是最多的。現(xiàn)在保險(xiǎn)法里已經(jīng)有了相互保險(xiǎn)公司存在的法律地位，今后還會(huì)進(jìn)行試點(diǎn)。最近，在互聯(lián)網(wǎng)上產(chǎn)生了相互保險(xiǎn)的團(tuán)體，屬于一種承諾制的形式，不像相互保險(xiǎn)公司把保險(xiǎn)資金籌集在一起，等到商務(wù)活動(dòng)之后把剩下的錢(qián)返回給保單所有人。采取承諾制，就是承諾一旦出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)之后，按照風(fēng)險(xiǎn)人的金額和參與的人數(shù)，現(xiàn)分配，現(xiàn)籌集資金，這是一種新的方式。在保險(xiǎn)立法當(dāng)中，要注意誠(chéng)實(shí)信用交易和結(jié)構(gòu)償付能力，包括有限責(zé)任公司、股份公司，還有其他類型的保險(xiǎn)公司和以后可能產(chǎn)生的新的業(yè)態(tài)。立法的原則，是按照法律關(guān)系把風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任鑒定清楚。
二、機(jī)構(gòu)立法和行為立法相結(jié)合
所謂機(jī)構(gòu)立法，就是對(duì)于機(jī)構(gòu)的市場(chǎng)準(zhǔn)入、退出、風(fēng)險(xiǎn)控制進(jìn)行立法。有的國(guó)家有專門(mén)的對(duì)機(jī)構(gòu)的立法，還有對(duì)于金融行為和金融產(chǎn)品的立法，主要是對(duì)金融產(chǎn)品的發(fā)行、交易行為進(jìn)行規(guī)范。
有的國(guó)家在立法方面，是機(jī)構(gòu)立法和行政立法分派，美國(guó)的證券法鑒定的是證券的發(fā)行和交易行為，主要是一個(gè)行為法。而我國(guó)是把從事某一類產(chǎn)品的機(jī)構(gòu)如何準(zhǔn)入、管理、退出，以及這個(gè)機(jī)構(gòu)所經(jīng)營(yíng)的各種產(chǎn)品規(guī)范也包括在里面。所以，我們國(guó)家的立法是金融立法和結(jié)構(gòu)立法結(jié)合在一起的。
在鑒定行業(yè)行為的時(shí)候，我們要理清監(jiān)管的邊界。哪些行為可以由市場(chǎng)自主去做，哪些行為要有監(jiān)管當(dāng)局負(fù)責(zé)市場(chǎng)準(zhǔn)入和許可，這就有一個(gè)金融監(jiān)管邊界的劃定問(wèn)題。
這張圖，縱軸講的是由于私人侵占導(dǎo)致社會(huì)的損失，橫軸是由于政府的侵占導(dǎo)致社會(huì)損失。在市場(chǎng)行為當(dāng)中，最初沒(méi)有國(guó)家來(lái)管理，都是靠私人之間的協(xié)議來(lái)維持市場(chǎng)秩序。如果太無(wú)序，就會(huì)造成很大的社會(huì)損失，所以才逐漸開(kāi)始從私人的合作、糾紛、裁決到最終的立法，按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)司法程序來(lái)保護(hù)市場(chǎng)權(quán)益人的權(quán)益。
通過(guò)司法解決問(wèn)題，如果案件太多，不斷打官司，也會(huì)對(duì)社會(huì)造成一定的損害。所以對(duì)于涉及公共利益的行為，更多地是需要同樣的行為規(guī)則，因此就建立了監(jiān)管制度。最早建立的應(yīng)該是藥品監(jiān)管制度，逐漸發(fā)展到金融領(lǐng)域各項(xiàng)涉及公眾利益的監(jiān)管制度。
如果僅僅靠一般市場(chǎng)監(jiān)管還不行的話，就要由國(guó)家控制，但是國(guó)家控制一旦出現(xiàn)失誤，將會(huì)產(chǎn)生更大的社會(huì)損失。這就有一個(gè)監(jiān)管邊界的問(wèn)題。我們?cè)诹⒎ǖ臅r(shí)候，要考慮哪一些行為必須要通過(guò)立法和監(jiān)管當(dāng)局來(lái)控制，哪一些行為可以給市場(chǎng)更多的自由。
立法還會(huì)考慮法律實(shí)施的監(jiān)管主體及罰則。如果違法的成本太低，違法的人就會(huì)比較多。很多人說(shuō)中國(guó)人的法律意識(shí)不強(qiáng)，其實(shí)關(guān)鍵問(wèn)題不在于中國(guó)的法律少，而在于有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，再是罰則也太輕，違法成本也太低。
有些上市公司欺詐，給客戶帶來(lái)那么大的損失，按照現(xiàn)在法律最多罰款60萬(wàn)元。有些人在資本市場(chǎng)利益的巨大誘惑之下，犯罪的動(dòng)機(jī)是很強(qiáng)的，如果沒(méi)有重罰就不可能使他很好地遵守法律。國(guó)外的稅法，不管你是什么人，一旦發(fā)現(xiàn)你逃稅都會(huì)給罰。所以國(guó)外很多人非常怕稅務(wù)機(jī)關(guān)，它并不是每天都來(lái)查你，但是一旦被查著，就會(huì)罰的非常之狠。一部法律如果沒(méi)有一個(gè)明確的監(jiān)督主體，沒(méi)有一個(gè)恰當(dāng)?shù)摹⒘钊司次返牧P則，這部法律是難以實(shí)施的。
三、當(dāng)前金融立法的重點(diǎn)和難點(diǎn)
按照我剛才所說(shuō)的法律框架，在貨幣法方面，我們有1995年制定的中國(guó)人民銀行法。當(dāng)時(shí)在改革開(kāi)放條件下經(jīng)濟(jì)開(kāi)始過(guò)熱，我們意識(shí)到必須要有一個(gè)人民銀行法，而且也意識(shí)到人民銀行作為中央銀行應(yīng)該有它相對(duì)的獨(dú)立性。當(dāng)時(shí)立法的結(jié)果，是讓中國(guó)人民銀行可以獨(dú)立于地方政府，獨(dú)立于財(cái)政。
但是，對(duì)于中央政府來(lái)說(shuō)，人民銀行是內(nèi)部成員。央行的貨幣政策委員會(huì)現(xiàn)在是一個(gè)咨詢機(jī)構(gòu)，能夠很好提一些貨幣調(diào)控取向的建議，但是不能作出決策，而各國(guó)貨幣政策委員會(huì)是決策機(jī)構(gòu)。在進(jìn)一步修訂中國(guó)人民銀行法的時(shí)候，有一個(gè)對(duì)銀行宏觀調(diào)控獨(dú)立性的考量問(wèn)題。在目前政府管經(jīng)濟(jì)的條件下，想讓人民銀行完全獨(dú)立于政府，恐怕短期之內(nèi)不可實(shí)現(xiàn)。但是，是否可以考慮在貨幣政策操控的過(guò)程當(dāng)中，讓央行可以有更大的獨(dú)立性。
二是金融穩(wěn)定的職責(zé)。中央銀行該不該有監(jiān)管的職責(zé)，貸款人的職責(zé)和監(jiān)管人員的職責(zé)放在一起好呢，還是相對(duì)獨(dú)立好呢。在這次金融危機(jī)之前，各國(guó)曾經(jīng)討論過(guò)這個(gè)問(wèn)題。以英國(guó)金融服務(wù)局的產(chǎn)生，把監(jiān)管權(quán)全部都放到金融服務(wù)局為標(biāo)志，建立了央行和貨幣政策分離的模式。但是金融危機(jī)之后，甚至是金融市場(chǎng)流動(dòng)性的最后提供者美聯(lián)儲(chǔ)還有歐洲央行，所謂的量化寬松的貨幣政策，其實(shí)都是央行在利率為0的情況下直接購(gòu)入金融資產(chǎn)。
央行金融穩(wěn)定的職責(zé)該怎么來(lái)體現(xiàn)呢？中國(guó)人民銀行法里有一句話，國(guó)家建議金融穩(wěn)定調(diào)節(jié)機(jī)制是放在中國(guó)人民銀行法里的，意味著中央銀行在金融領(lǐng)域方面承擔(dān)著比較大的職責(zé)。這句話是2003年銀監(jiān)會(huì)分設(shè)的時(shí)候加進(jìn)去的，現(xiàn)在還沒(méi)有一個(gè)明確可操控的方法來(lái)體現(xiàn)的。銀行進(jìn)行貨幣政策調(diào)控，還需要有很多的基礎(chǔ)設(shè)施。這三個(gè)方面都應(yīng)該在央行法今后修訂時(shí)更多地加以考慮。所謂中央銀行的基礎(chǔ)設(shè)施指的是支付結(jié)算系統(tǒng)、產(chǎn)品登記結(jié)算系統(tǒng)等等。
我國(guó)的《票據(jù)法》應(yīng)該大修了，但是因?yàn)槠渌姆伤婕暗拿芨啵镀睋?jù)法》的修訂一直沒(méi)有列入日程。票據(jù)法對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)最大的制約，是要求票據(jù)發(fā)行必須有真實(shí)的貿(mào)易背景，融通票據(jù)就不太有合法性。所以，每一次檢查都是在檢查真實(shí)貿(mào)易背景。但是，這幾年央行發(fā)行了短融券，其實(shí)是對(duì)票據(jù)法在某種程度上有一定的突破。
另外，現(xiàn)在的票據(jù)很多已經(jīng)是電子票據(jù)了，電子票據(jù)的法律地位也是值得關(guān)注的問(wèn)題。互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代很多的交易結(jié)算都是在網(wǎng)上進(jìn)行，很多票據(jù)也是電子的，如果沒(méi)有一部法律對(duì)電子票據(jù)進(jìn)行規(guī)范，也會(huì)產(chǎn)生比較大的隱患。盡管現(xiàn)在沒(méi)有發(fā)現(xiàn)比較重大的案例，但是小的糾紛還是在不斷地產(chǎn)生。
今天我想主要講一下金融市場(chǎng)的立法。我給出這樣一個(gè)框架，是想講一下在規(guī)范市場(chǎng)產(chǎn)品和融資行為，也就是規(guī)范金融行為的時(shí)候我們的一個(gè)法律框架。剛才我講的是和貨幣有關(guān)的中央銀行法和貨幣法。金融市場(chǎng)可以分為四個(gè)市場(chǎng)：證券市場(chǎng)、信貸市場(chǎng)、保險(xiǎn)市場(chǎng)和資產(chǎn)管理市場(chǎng)。
這張圖沒(méi)有更多畫(huà)證券市場(chǎng)和保險(xiǎn)市場(chǎng)，對(duì)于機(jī)構(gòu)和市場(chǎng)的分歧不是特別大，但是對(duì)于資產(chǎn)管理市場(chǎng)和信貸市場(chǎng)，現(xiàn)在有很多的認(rèn)識(shí)上的分歧。
先講一下信貸市場(chǎng)。我們過(guò)去比較習(xí)慣于銀行發(fā)放貸款，但是信貸市場(chǎng)就不只有商業(yè)銀行貸款，這是值得考慮的問(wèn)題。大家對(duì)這方面的認(rèn)識(shí)分歧也比較多。
證券市場(chǎng)的立法大家都非常關(guān)注，而且證券法已經(jīng)進(jìn)入到了人大一審。我個(gè)人認(rèn)為，在證券市場(chǎng)上大家的共識(shí)還是比較多的，所以今天的講座這不是一個(gè)主要內(nèi)容。全國(guó)人大一審之后，面臨著股市的波動(dòng)，對(duì)證券法該怎么來(lái)修訂也有看法，雖然共識(shí)多，但分歧也多，在目前修法的關(guān)鍵時(shí)刻我也不便多講。但是我想講講證券法修法的重點(diǎn)。
一個(gè)是證券的定義，我個(gè)人認(rèn)為，證券應(yīng)該是代表特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，可轉(zhuǎn)讓或者可交易的憑證或者投資性合同，我希望證券法能夠有這樣一個(gè)定義式的帶頭，然后再有充分的列舉。美國(guó)在大危機(jī)之后，把所有可能產(chǎn)生的債券名目全都列在一起，雖然沒(méi)有下定義，但是列入的范圍非常之廣。我們想要把債券的定義擴(kuò)展，遇到了很多不同意見(jiàn)。我認(rèn)為，如果不能夠有效地把債券定義擴(kuò)展的話，我們?cè)诮?jīng)濟(jì)生活中，很多能夠流通的財(cái)富就不可能流通。很多資產(chǎn)只有證券化了，才能流動(dòng)起來(lái)，流動(dòng)起來(lái)才能更好的增值。如果不把證券的定義拓展的話，大量的證券活動(dòng)就沒(méi)有法律依據(jù)，這個(gè)就很困難。
第二個(gè)重點(diǎn)是尊重投資人、籌資人的財(cái)產(chǎn)運(yùn)用自主權(quán)，以投資人參與情況規(guī)定信息披露要求。選擇權(quán)在投資人，投資人是根據(jù)信息來(lái)選擇。如果投資人參與的多，信息的披露就應(yīng)該非常的充分，這也是我們?cè)谄髽I(yè)公開(kāi)上市前，要求它的信息必須充分披露的原因。如果參與的人相對(duì)少一些，那就要求參與者有一定的資格或者有比較好的分析和判斷能力，自己來(lái)挖掘信息和判斷風(fēng)險(xiǎn)。
第三個(gè)重點(diǎn)，希望以投資人適當(dāng)性為基礎(chǔ)，確定自律與監(jiān)管的界限。對(duì)于公開(kāi)發(fā)行的證券，必須實(shí)行注冊(cè)制。我們現(xiàn)在的法律規(guī)定是合軌制，未來(lái)可以變成注冊(cè)制。注冊(cè)制就是由監(jiān)管當(dāng)局嚴(yán)格審核你注冊(cè)信息的充分性，其真實(shí)性由信息披露者負(fù)責(zé)，審核通過(guò)了就是注冊(cè)了。還有一個(gè)是按照投資人適當(dāng)性的原則定自律。為了讓很多小額籌資者能夠更好的籌措資金，對(duì)于小額的大眾發(fā)行，如果能夠規(guī)定他承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)比較少，就不會(huì)對(duì)投資人產(chǎn)生過(guò)大的損害，也可以豁免嚴(yán)格的監(jiān)管。
最近美國(guó)公布了小額眾籌的法律。我們?cè)谙拗曝?fù)外部性的時(shí)候有兩種方法，一種方法是規(guī)定融資的額度小，出了風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)有太大的負(fù)外部性。另一方法是控制投資人的小額。
第三個(gè)是放款向合格投資人發(fā)行交易的人數(shù)限制。只要是合格的投資人，有風(fēng)險(xiǎn)的判別能力，不再對(duì)人數(shù)上有過(guò)多的限制，由他自己來(lái)管理，監(jiān)管當(dāng)局不去過(guò)多在風(fēng)險(xiǎn)管控方面做更多的功課。我們應(yīng)該按照這樣一個(gè)原則，來(lái)更好的劃分自律和監(jiān)管的界限。
第四個(gè)是證券法應(yīng)該構(gòu)建無(wú)縫對(duì)接、自主選擇的多層次證券市場(chǎng)。現(xiàn)在有了主板、創(chuàng)業(yè)板、中小板還有新三板，但還不是無(wú)縫對(duì)接，投資人還不能夠自主選擇，這個(gè)方面應(yīng)該更多地創(chuàng)造條件。
第五個(gè)是加大對(duì)不實(shí)信息、虛假陳述、操縱價(jià)格、內(nèi)幕交易的處罰力度，提高違法成本。
下面講一個(gè)比較重要的問(wèn)題，就是應(yīng)該利用修訂商業(yè)銀行法的機(jī)會(huì)，制定一個(gè)《銀行業(yè)法》。我提出來(lái)這個(gè)意見(jiàn)之后，在銀行業(yè)當(dāng)中，包括最近中國(guó)法律協(xié)會(huì)銀行分委員會(huì)在長(zhǎng)春開(kāi)會(huì)，很多法學(xué)界的同志也同意這個(gè)概念。但是真正知道的人并不是特別多，有些知道的人也不一定完全理解和贊同。所以我想借這個(gè)機(jī)會(huì)來(lái)講一講這部法律。
對(duì)于資本市場(chǎng)大家呼吁比較多，證券法也進(jìn)入到立法的審議過(guò)程當(dāng)中了，還更多地?cái)U(kuò)展我們的信貸市場(chǎng)，現(xiàn)在市場(chǎng)關(guān)注度還不太夠。
我認(rèn)為，銀行業(yè)的特點(diǎn)是債務(wù)轉(zhuǎn)換的中介，所籌資金自主運(yùn)用，存款和債券同樣都是債務(wù)融資工具。它的區(qū)別在什么地方？什么叫非法發(fā)行債券，什么叫非法集資或者是變相吸收存款，如何來(lái)鑒定這些問(wèn)題？如果說(shuō)一個(gè)行為主體，當(dāng)它籌措了資金以后，完全由他自主來(lái)運(yùn)用資金，現(xiàn)時(shí)對(duì)于投資的人給予固定保本和收益，這就是存款。
作為銀行，完全自主是銀行法規(guī)內(nèi)的運(yùn)用范圍。但是作為一個(gè)債券發(fā)行人，它要公布發(fā)債的目的是什么，運(yùn)用范圍是什么，在籌措資金和資金使用上受到很大的限制。債券和存款不一樣，金融債券還有大額存單是存款性質(zhì)的債務(wù)工具，其他機(jī)構(gòu)發(fā)的是資金運(yùn)用受到限制的一種債券。
根據(jù)這樣的一個(gè)特點(diǎn)，銀行業(yè)最大的特點(diǎn)就是，存款是銀行業(yè)的專署壟斷權(quán)，能夠吸收存款的機(jī)構(gòu)叫銀行業(yè)機(jī)構(gòu)。銀行業(yè)機(jī)構(gòu)最大的特點(diǎn)在于能夠吸收存款，是不是可以用負(fù)債方的特點(diǎn)區(qū)分銀行業(yè)機(jī)構(gòu)，開(kāi)放大額存款市場(chǎng)。最大的管制，就是對(duì)存款市場(chǎng)的壓抑和管制。發(fā)債券的壓力大家都感受到了，我們也在通過(guò)資本市場(chǎng)的改革努力擴(kuò)大債券發(fā)行的范圍，努力簡(jiǎn)化擴(kuò)大債券和股票發(fā)行的手續(xù)，這些都在推進(jìn)。我覺(jué)得對(duì)于開(kāi)放存款市場(chǎng)，大家認(rèn)識(shí)和呼吁的力度還不太夠。現(xiàn)在都在呼吁建立吸收小額存款，辦理結(jié)算和信貸的民營(yíng)銀行，而我個(gè)人認(rèn)為銀行本身吸收了小額存款的資金，經(jīng)營(yíng)不善的風(fēng)險(xiǎn)外部性比較大。
另外，因?yàn)槟軌虼婵睢①J款和辦理結(jié)算三者在一起，銀行能夠創(chuàng)造性貨幣，為了控制它創(chuàng)造性貨幣的量，對(duì)銀行要進(jìn)行格外的審視監(jiān)管。各國(guó)對(duì)于資本市場(chǎng)的監(jiān)管，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于對(duì)信貸市場(chǎng)商業(yè)銀行的監(jiān)管。但是并不是說(shuō)凡是吸收存款都要辦成商業(yè)銀行，建銀行業(yè)法也不是我的憑空想像。香港在銀行業(yè)實(shí)行三種牌照，不吸收存款在放債里管；接受存款的公司，能吸收十萬(wàn)港幣三個(gè)月的存款；有限持牌銀行能夠吸收五十萬(wàn)存款。但是想要申請(qǐng)全牌照的銀行，必須有十年有限銀行的經(jīng)歷，資產(chǎn)必須達(dá)到17億。在香港存款市場(chǎng)當(dāng)中，其實(shí)是分層次的。我們?yōu)槭裁床豢梢园凑肇?fù)債方的特點(diǎn)，除了商業(yè)銀行以外再來(lái)開(kāi)放大額存款市場(chǎng)，允許一些金融機(jī)構(gòu)能夠吸收大額存款。政策性銀行也可以在一定范圍內(nèi)吸收存款。政策性銀行和其他不同是有財(cái)政補(bǔ)貼和財(cái)政信用的支撐，做業(yè)務(wù)來(lái)也是吸收存款，也是做債券業(yè)務(wù)，也應(yīng)該歸在銀行業(yè)里頭。
在其他國(guó)家，所有政策性銀行基本上都是單獨(dú)立法，對(duì)于政策性銀行作為特殊法人單獨(dú)立法是最理想的。我們從1994年成立三大政策性銀行就提出了立法計(jì)劃，但是21年過(guò)去了也沒(méi)有立法。原因就是對(duì)政策性銀行和財(cái)政關(guān)系有不同的認(rèn)識(shí)。雖然單獨(dú)立法應(yīng)該最理想的，但是由于認(rèn)識(shí)不清楚，直到現(xiàn)在沒(méi)有能單獨(dú)立成法。
如果能夠我們的三大政策性銀行的改革落定了，在立法資源有限的情況下，按照現(xiàn)在改革方案已經(jīng)確定的那些原則，把一些最主要的原則寫(xiě)到銀行業(yè)法當(dāng)中來(lái)，我們認(rèn)為是節(jié)約立法資源比較好的做法。
這張圖上，這是商業(yè)銀行，這是有限牌照的銀行，這是特殊牌照銀行。這是單牌照公司，貨幣經(jīng)濟(jì)公司，第三方支付公司。國(guó)外有很多信用卡公司，我們還沒(méi)有批單獨(dú)的企業(yè)信用卡公司，銀行下屬的全資信用卡公司是有的，它們都屬于銀行服務(wù)業(yè)務(wù)中的一個(gè)單項(xiàng)。如果按照這樣一個(gè)思路，把機(jī)構(gòu)就能夠劃分開(kāi)了。
對(duì)于銀行業(yè)機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，你吸收了別人的錢(qián)，又承諾了保本、保息，就要有很好的手段來(lái)控制業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。不管你吸收的是大額存款，還是小額存款，還是有限范圍的存款，只要吸收了存款，你做的就是債權(quán)業(yè)務(wù)，而所有的債權(quán)業(yè)務(wù)都應(yīng)該執(zhí)行同樣的風(fēng)險(xiǎn)控制方法。
從這一點(diǎn)出發(fā)，我們把商業(yè)銀行法改成銀行業(yè)法，這并不是一個(gè)復(fù)雜的事情。作為一個(gè)商業(yè)銀行，就應(yīng)該按照嚴(yán)格的債權(quán)管理規(guī)則來(lái)制定各項(xiàng)業(yè)務(wù)管理的方法。其他的機(jī)構(gòu)跟商業(yè)銀行的不同，不在于它的資產(chǎn)方，而在于資金來(lái)源是大額的、小額的，還是有限范圍的。所以我們提出，是不是能夠按照負(fù)債方的特點(diǎn)來(lái)區(qū)分銀行業(yè)、金融機(jī)構(gòu)的類別，規(guī)范資產(chǎn)業(yè)務(wù)控制風(fēng)險(xiǎn)，通過(guò)這樣的方式來(lái)完善信貸市場(chǎng)。
銀行的資產(chǎn)業(yè)務(wù)有貸款類：信用貸款、保證貸款。還有一種業(yè)務(wù)屬于信貸類的業(yè)務(wù)，就是融資租賃業(yè)務(wù)。融資租賃業(yè)務(wù)本身是融資和融物結(jié)合在一起，歐洲國(guó)家對(duì)此管理比較嚴(yán)格，因?yàn)樗腥谫Y，盡管它有物權(quán)在這里面，但本身也是一種融資業(yè)務(wù)。
美國(guó)物權(quán)保護(hù)意識(shí)比較強(qiáng)，而且自律、市場(chǎng)管理比較好，沒(méi)有一個(gè)嚴(yán)格的融資租賃的法律。最近我們的國(guó)務(wù)院連續(xù)發(fā)了兩個(gè)文件，一個(gè)文件叫做支持金融租賃發(fā)展，又發(fā)了一個(gè)文件是支持融資租賃發(fā)展。就融資租賃業(yè)務(wù)本身來(lái)說(shuō)沒(méi)有什么區(qū)別，因?yàn)槿谫Y租賃的目的是獲得設(shè)備，比如飛機(jī)、輪船、固定資產(chǎn)、汽車(chē)等等。雖然他現(xiàn)在沒(méi)有這個(gè)錢(qián)，但是他可以把它租過(guò)來(lái)，物權(quán)還在出租方那里，但是由我來(lái)租用，以租金的方式連本帶息的錢(qián)匯過(guò)去。
這種方法曾經(jīng)極大推動(dòng)了企業(yè)的發(fā)展，包括一些重大的設(shè)施改進(jìn)和固定資產(chǎn)投資，也是中小企業(yè)在沒(méi)有抵押物的情況下，獲得融資非常好的方式。但是長(zhǎng)期以來(lái)我們沒(méi)有對(duì)融資做很好的規(guī)范，加上沒(méi)有開(kāi)放存款市場(chǎng)，所以很多人在做融資租賃的時(shí)候，大部分都把融資租賃業(yè)務(wù)做成變相貸款業(yè)務(wù)。無(wú)論是持融資租賃牌照的公司，還是持金融牌照的融資租賃公司，在融資租賃的時(shí)候經(jīng)常用出租發(fā)售的方式，類似于變相抵押貸款了。
如果我們可以制定《銀行業(yè)法》，規(guī)范融資租賃業(yè)務(wù)的物權(quán)保障和融資租賃行為，在負(fù)債方能夠打開(kāi)融資租賃公司和其它想做信貸業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，在大額存款市場(chǎng)方面能夠給他們一個(gè)有限持牌的銀行牌照，就可以減少很多信貸市場(chǎng)上的扭曲行為。如果在制定銀行業(yè)法的時(shí)候，能夠同時(shí)從資產(chǎn)方規(guī)范融資租賃業(yè)務(wù)，從負(fù)債方來(lái)開(kāi)放大額存款市場(chǎng)，對(duì)于規(guī)范融資租賃市場(chǎng)是非常有好處的。在業(yè)務(wù)上還有支付結(jié)算、資產(chǎn)管理，還有中間服務(wù)業(yè)務(wù)、同業(yè)業(yè)務(wù)、銀行的自營(yíng)業(yè)務(wù)等等，這些我就不多說(shuō)了。
我重點(diǎn)講兩件事情。一是金融業(yè)綜合經(jīng)營(yíng)問(wèn)題。現(xiàn)在我們的商業(yè)銀行做的不只這些業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行自身就在做銀行間債券的承購(gòu)包銷，它實(shí)質(zhì)上已經(jīng)介入了證券業(yè)務(wù)，有的銀行本身也在做資產(chǎn)管理銀行的理財(cái)業(yè)務(wù)。
另外，還有資金管理公司、保險(xiǎn)公司等等，實(shí)際上以銀行為主體，同時(shí)介入證券保險(xiǎn)信托業(yè)務(wù)，已經(jīng)是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的狀況。保險(xiǎn)公司也已經(jīng)進(jìn)入到銀行、證券里面，證券公司也已經(jīng)投資這些方面，綜合經(jīng)營(yíng)已經(jīng)成為我國(guó)金融經(jīng)營(yíng)的一個(gè)客觀現(xiàn)實(shí)。
對(duì)這樣一個(gè)客觀現(xiàn)實(shí)，我們應(yīng)該怎么辦呢？中國(guó)金融業(yè)的綜合經(jīng)營(yíng)一般有兩種模式，一種模式是在法人內(nèi)部可以做這些業(yè)務(wù)；還有一種模式是可以通過(guò)投資控股來(lái)做其他行業(yè)的業(yè)務(wù)。本身來(lái)做法人綜合業(yè)務(wù)，在中國(guó)目前情況下不太容易控制風(fēng)險(xiǎn)，所以我們不太主張搞法人綜合經(jīng)營(yíng)。除了銀行在銀行間市場(chǎng)做票據(jù)承購(gòu)包銷之外，還是在控股法人來(lái)做業(yè)務(wù)。所以中國(guó)未來(lái)的綜合經(jīng)營(yíng)應(yīng)該是集團(tuán)綜合，法人分業(yè)。每一個(gè)獨(dú)立的法人不能夠跨業(yè)去做別的業(yè)務(wù)，唯一一個(gè)跨業(yè)法人做的，就是銀行在同一個(gè)法人內(nèi)做銀行間的承購(gòu)包銷業(yè)務(wù)。實(shí)際上是證券的業(yè)務(wù)了。
如果我們走法人分業(yè)、集團(tuán)綜合這樣一條道路，會(huì)有一個(gè)問(wèn)題。集團(tuán)是純金融控股公司的集團(tuán)呢？還是事業(yè)型的控股集團(tuán)？控股公司只進(jìn)行資本運(yùn)作，包括我們現(xiàn)在的平安金控、中信金控、光大金控，這三個(gè)都是純金控。還有事業(yè)型金融控制，本身同時(shí)經(jīng)營(yíng)某類金融業(yè)務(wù)。比如以銀行為主體，或者以證券為主體，或者是以資產(chǎn)管理公司為主體，但是它又去投資別的業(yè)務(wù)，這是事業(yè)型的金控。
我們的商業(yè)銀行，客觀上已經(jīng)變成了事業(yè)型金控公司。我們?cè)谛奚虡I(yè)銀行法或在立銀行業(yè)法的時(shí)候，對(duì)于銀行業(yè)的金融機(jī)構(gòu)能不能夠直接投資其他的金融機(jī)構(gòu)，成為修法當(dāng)中一個(gè)非常關(guān)鍵的問(wèn)題。如果不允許，那還是現(xiàn)在商業(yè)銀行法規(guī)定的，不得投資非銀行金融機(jī)構(gòu)。通過(guò)什么方式來(lái)把這個(gè)銀行變成純金融監(jiān)控公司，現(xiàn)在銀行已經(jīng)全部是上市銀行了，如果法律這樣規(guī)定的話，遇到了商業(yè)銀行構(gòu)架會(huì)發(fā)生大變化，成本是非常高的，因此是非常值得研究的問(wèn)題。
有的人說(shuō)純金控公司對(duì)于控制風(fēng)險(xiǎn)要比事業(yè)型金控控制風(fēng)險(xiǎn)要好，減少金融機(jī)構(gòu)之間的業(yè)務(wù)的傳染，因?yàn)樗募~帶是上面母公司，而不是它直接的并表。比如證券公司出了問(wèn)題，如果是銀行控股證券公司，必須是并表的，這時(shí)風(fēng)險(xiǎn)就直接傳染給了銀行。但是如果上面是純金控，不跟銀行并表，就會(huì)減少對(duì)銀行的拖累。臺(tái)灣也有一些銀行是事業(yè)型的金控公司，最后從事業(yè)型完全過(guò)渡到純金控公司。但是我們現(xiàn)在都是上市銀行，改制成本相當(dāng)之高。所以在研究立法的時(shí)候，有一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)控制和社會(huì)成本之間的一種考量，這些問(wèn)題大家都可以來(lái)深入研究。商業(yè)銀行法修法已經(jīng)列入五年修法計(jì)劃當(dāng)中。即使不把商業(yè)銀行法變成銀行業(yè)法，同樣也會(huì)面臨這樣一個(gè)問(wèn)題。
第二個(gè)是資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是一種信托關(guān)系，現(xiàn)在的信托法只是一個(gè)信托關(guān)系法，并沒(méi)有對(duì)于信托的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)做出明確的規(guī)定。我們的商業(yè)銀行現(xiàn)在已經(jīng)客觀地在做信托業(yè)務(wù)，比如私人銀行的業(yè)務(wù)關(guān)系，銀行理財(cái)產(chǎn)品的關(guān)系。當(dāng)然，銀行理財(cái)產(chǎn)品如果能確保一定的收益，即使收益有浮動(dòng)的，也算是結(jié)構(gòu)性存款，要占銀行的資本金，要上交存款準(zhǔn)備金。但是，銀行也發(fā)行大量不保本的浮動(dòng)收益的產(chǎn)品。
大家分析一下，這是委托關(guān)系還是信托關(guān)系呢？委托代理它應(yīng)該是什么呢？受托人按照委托人的指令進(jìn)行投資，是以誰(shuí)的名義呢？以委托人的名義，按照委托人指定的方向來(lái)進(jìn)行投資和管理，這是委托代理關(guān)系。信托關(guān)系則是委托人把一部分財(cái)產(chǎn)、資金交給了受托人以后，受托人運(yùn)用這個(gè)資金的時(shí)候，是以受托人的名義在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的處置，那么風(fēng)險(xiǎn)誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？是委托人來(lái)承擔(dān)。銀行的理財(cái)產(chǎn)品，有那么多客戶買(mǎi)了一款產(chǎn)品，絕對(duì)不可能是以這些客戶的名義去處置財(cái)產(chǎn)，一定是以銀行的名義到債券市場(chǎng)上購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品，所以這里頭明確了是一種信托關(guān)系。
如果銀行還能做現(xiàn)在的資產(chǎn)業(yè)務(wù)，就應(yīng)該對(duì)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，誰(shuí)能管，根據(jù)什么樣的原則來(lái)管有一個(gè)明確的說(shuō)法。這應(yīng)該通過(guò)資產(chǎn)管理市場(chǎng)修《信托法》來(lái)加以明確。現(xiàn)在全國(guó)人大已經(jīng)在網(wǎng)上對(duì)《慈善法》公開(kāi)征求意見(jiàn)，其中有一章是慈善信托。慈善信托從涵蓋的面和基本原則來(lái)說(shuō)也是公益信托。最主要的是，通過(guò)信托法來(lái)明確財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，對(duì)抗善意第三方。因?yàn)槭切磐校栽谶@個(gè)環(huán)節(jié)當(dāng)中是不納稅的，而是由最后享受收益的受益人去納稅。
如果通過(guò)《銀行法》在資產(chǎn)方的管理，能夠把銀行現(xiàn)在所做的各類業(yè)務(wù)都加以規(guī)范的話，對(duì)于未來(lái)金融市場(chǎng)的健康發(fā)展非常有好處。現(xiàn)在我們的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，已經(jīng)成為銀行存貸之外非常重要的服務(wù)收入和非信貸服務(wù)的收入。資金信托應(yīng)該遵循的原則，就是私募由私人銀行部管理，公募由銀行遵循公募基金的管理辦法，如果能形成這樣一種共識(shí)，把銀行理財(cái)產(chǎn)品、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)納入規(guī)范軌道，就可以和證券公司資金管理公司平等競(jìng)爭(zhēng)。現(xiàn)在實(shí)際上是不平等的，雖然也做了公募的事情，但是在信息披露和資金監(jiān)管的尺度是有很大的差別。
最后是保險(xiǎn)市場(chǎng)，保險(xiǎn)法的修法已經(jīng)對(duì)社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)了，不做更多的介紹。
現(xiàn)在再回到這個(gè)市場(chǎng)上來(lái)，講一下資產(chǎn)管理公司。在處置銀行不良資產(chǎn)的時(shí)候，搞出來(lái)四大金融資產(chǎn)管理公司，實(shí)際上是一個(gè)政策性的機(jī)構(gòu)，國(guó)家授權(quán)它來(lái)做銀行批量的不良資產(chǎn)的處理。現(xiàn)在這四大資產(chǎn)管理公司真正的主體業(yè)務(wù)，已經(jīng)不是銀行批量資產(chǎn)處理了，主要業(yè)務(wù)除了收購(gòu)一些企業(yè)，做企業(yè)收購(gòu)兼并以外，已經(jīng)變成了事業(yè)型金融控股公司，牌照最全的是華融。現(xiàn)在有一部法叫做金融資產(chǎn)管理公司監(jiān)管法，這部法不是金融資產(chǎn)管理公司法，而是監(jiān)控公司法。它并沒(méi)有講資產(chǎn)管理公司在經(jīng)營(yíng)信托產(chǎn)品，或拿資本金自己去收購(gòu)處置資產(chǎn)，那些是企業(yè)行為。資產(chǎn)管理公司法并沒(méi)有規(guī)范這些業(yè)務(wù)行為，而是在規(guī)范它的母公司風(fēng)險(xiǎn)控制和投資的子公司風(fēng)險(xiǎn)并表，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)是控股公司法。
按照剛才說(shuō)的整個(gè)法律體系，如果我們確定了金融控股公司，是一種純金控公司構(gòu)架的話，我們完善對(duì)于金融控股公司的管理，完全可以通過(guò)改造升級(jí)變成金控公司法。這樣的話，我們的法律體系就比較完善了。這就是我對(duì)現(xiàn)在的金融法律體系構(gòu)建的介紹和一些想法，希望大家能夠?qū)@個(gè)話題有一些了解，也希望我們的想法能得到大家的認(rèn)可和支持，促進(jìn)我們對(duì)相關(guān)法律的修改。
謝謝大家。
