市、省和最高檢為何層層抗訴“馬樂案”

　　最高檢意欲推動老鼠倉判決立新規？

　　《中國經濟周刊》 見習記者 鄒堅貞 | 北京報道

　　抗訴或在顯示最高檢力圖改變當前老鼠倉案量刑標準不統一，

　　對情節特別嚴重的犯罪懲處力度不夠之現狀的決心

　　最近，馬樂的心情一定很糾結。

　　這位曾經的博時基金[微博]明星基金經理，原本在今年10月就已領到終審判決書，近日卻因最高人民檢察院（下稱“最高檢”）向最高人民法院（下稱“最高法”）提出抗訴而面臨再審。

　　這起被外界稱為自2009年2月28日《刑法修正案(七)》公布實施以來，涉嫌從事老鼠倉交易時間最長、涉及股票數量最多、交易金額最大和獲利金額最多的一宗案件再生變數。

　　最高檢首次

　　對經濟領域犯罪進行抗訴

　　一審法院——深圳市中級人民法院的判決書顯示，生于1982年的馬樂，在擔任博時精選股票證券投資基金經理期間，先于、同期或稍晚于其管理的“博時精選”基金賬戶買入相同股票76只，累計成交金額人民幣10.5億余元，從中非法獲利人民幣1883萬余元。這種行為通常被業內稱為基金經理搞“老鼠倉”。

　　2014年3月28日，深圳市中級人民法院一審以利用未公開信息交易罪，判處馬樂有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金1884萬元，同時對其違法所得1883萬余元予以追繳。

　　4月4日，深圳市檢察院認為一審判決法律適用錯誤，量刑明顯不當，提出抗訴。10月20日，廣東省高院終審裁定駁回抗訴，維持原判。

　　11月27日，廣東省檢察院認為裁定確有錯誤，提請最高檢抗訴。12月8日，最高檢檢察委員會在對馬樂案進行研究后認為，本案終審裁定法律適用錯誤，導致量刑明顯不當，決定按審判監督程序向最高法提出抗訴。

　　此次最高檢抗訴也引起了社會的廣泛關注。

　　在中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心主任陳衛東看來，“最高檢向最高法提起抗訴，是正常的履行法律賦予的職責，從司法實踐的情況來看，過去也有過最高檢向最高法抗訴的案件。”

　　《中國經濟周刊》記者通過查找發現，根據中國最大的法律檢索系統“北大法寶”的收錄情況顯示，從20世紀90年代到目前最高檢向最高法提起抗訴的刑事案例只有9件。

　　據匯業律師事務所合伙人吳冬介紹，馬樂案是最高檢在經濟領域犯罪的第一次抗訴。

　　三級檢方：量刑明顯不當

　　對于此次最高檢決定抗訴馬樂案的原因，最高檢公訴廳起訴二處處長張曉津的解釋是“法律適用錯誤，導致量刑明顯不當”。而“量刑明顯不當”也是之前深圳市人民檢察院、廣東省人民檢察院支持抗訴的理由。

　　據了解，目前馬樂案爭議的焦點主要在法條的適用問題，即究竟應該按情節嚴重，還是情節特別嚴重來予以量刑。

　　深圳中院對馬樂的利用未公開信息交易罪的判決所依據的是《刑法》第180條的第四款規定。

　　《刑法》第180條第四款是2009年2月《刑法修正案(七)》新增的條款。第180條第四款規定，犯利用未公開信息交易罪，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。

　　現行《刑法》第180條第一款中規定：犯內幕交易及泄露內幕信息罪，分情節嚴重和情節特別嚴重兩檔，分別給予不同的處罰。情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

　　其中“情節特別嚴重”的司法解釋為：證券交易成交額在250萬元以上的；獲利或者避免損失數額在75萬元以上的及其他嚴重情節。

　　而馬樂所犯第180條第四款利用未公開信息交易罪，僅規定“情節嚴重的，依照第一款的規定處罰”；而未規定“情節特別嚴重”的情形。

　　“一審二審中，法院認定的馬樂利用未公開市場信息罪只是‘情節嚴重’，在最高檢看來并不合適。”張曉津在接受媒體采訪時表示。

　　據張曉津介紹，最高檢認為，從馬樂利用未公開信息交易的金額來看，累計成交額達10.5億元，從中非法獲利1883萬余元，都屬于數額特別巨大，應當認定馬樂的行為屬于情節特別嚴重，并依法對其予以罪責刑相一致的懲罰。

　　或將驚動全國人大常委會

　　而馬樂案的終審判決，也被不少業內人士認為過于“輕描淡寫”。

　　長期從事證券維權的問天律師事務所主任張遠忠告訴《中國經濟周刊》，相比此前基金老鼠倉案件的判決，如基金經理李旭利成交5000多萬元，非法獲利1000多萬元，獲刑4年；基金經理鄭拓成交4600多萬元，非法獲利1200多萬元，獲刑3年；馬樂成交10億元，非法獲利1800多萬元卻只“判三緩五”，顯然有些“輕”了。

　　對于法條的解釋,中國政法大學刑事司法學院教授阮齊林認為，法律規定的“依照前款處罰”，應當是對前款所規定全部內容的包含。“具體到《刑法》第180條第四款規定的‘依照第一款的規定處罰’，則應該包涵第一款的全部規定，而不是第一款中的某一部分，因此，利用未公開信息交易罪是具有‘情節特別嚴重’這一量刑情節的。”阮齊林說。

　　最高檢公訴廳起訴二處處長張曉津則表示，此次抗訴的目的就是要通過這個個案來向社會傳達一個信息，《刑法》第180條第四款所規定的量刑是分兩個情節的，一個是情節嚴重，一個是情節特別嚴重，以保證法律的統一正確實施。這意味著如果利用未公開信息交易的金額或者獲利額超過一定界限，將有可能被認定為情節特別嚴重，并被判處5到10年的有期徒刑。

　　“我們就是通過這個案件來推動維護證券市場的公開、公平、公正秩序，保護廣大證券投資者和基金投資者的合法利益，建立金融管理秩序。”張曉津總結說。

　　有業內人士認為，此次最高檢罕見抗訴馬樂案，意在通過此次抗訴發出對情節特別嚴重的“碩鼠”加大懲罰力度的信號，并結束當前老鼠倉案在性質、情節相當的情況下判決卻不同的亂象。

　　“對于馬樂案，檢法雙方顯然存在明顯分歧。從案情來看，廣東省檢察院和法院都有道理，因此需要有明確的立法解釋。對于老鼠倉案，目前全國各地法院適用法律不同，存在同案不同判的問題。”吳冬表示。

　　根據全國人大加強法律解釋工作的決議，最高法和最高檢對于具體法條的司法解釋如果有原則性的分歧，將報請全國人大常委會決定適用何種解釋。

　　據此，吳冬表示，馬樂案或將促成最高檢和最高法報請全國人大常委會并出臺司法解釋，對現行《刑法》關于利用未公開信息交易罪的情節認定進行更加明確的規定。

　　抗訴

　　指檢察院對法院作出的判決、裁定，認為確有錯誤時，向法院提出重新審理要求的訴訟活動，對于檢察院抗訴的案件，接受抗訴的法院應當另行組成合議庭重新審理。