告贏奧巴馬：說勝券在握尚早

　　屈麗麗

　　與兩年前三一在美起訴奧巴馬引發的媒體炒作不同，2014年7月15日，美國哥倫比亞特區聯邦上訴巡回法院“發回重審”的裁定，開始讓人們理智地看待該案件的真實意義。

　　美國律師張錚告訴《中國經營報》記者，“要求地方法院重新審理奧巴馬的決策過程是否違反原告方的due process（法律訴訟程序）權利，這并不等于裁決原告勝訴。”

　　在張錚看來，不管是兩年前的立案還是三一今天在程序正義上所獲得的支持，都是按照美國的法治邏輯在出牌，但在實體問題上，聯邦上訴法院的判決沒有根本改變CFIUS（美國外資委）的審查程序或者美國總統根據法律暫停或者禁止一項交易的權力，也沒有改變安全審查過程中保密信息和考慮敏感問題無須披露的現實情況。因此，準確地來說，這一案件所涉及的項目仍處于不確定性的狀態。

　　不過，CFIUS對非保密信息的安審就此提出，并有望在后續外資并購案的安審過程中被當事人主張權利——這應該也是三一起訴奧巴馬案件最大的意義：就是讓外界有機會探詢CFIUS操作的內部偏好，比如對哪些產業在哪個階段會更加敏感？其進行判定的程序和方式到底如何？或為后續的中國“走出去”企業提供參考。

　　打開CFIUS的“潘多拉盒子”

　　CFIUS源起于美國國會1988年通過的《埃克森一弗羅里奧修正案》，根據這一法案的規定，授權美國總統審查和調查外國并購案，并中止或禁止任何威脅美國國家安全的外國收購、并購或控制美國企業的行為。同時，CFIUS也從總統授權中獲得了從“國家安全”角度審查外國在美投資的充分權利。

　　此后，美國又通過《2007年外國投資與國家安全法》(FINSA)、2008年財政部《關于外國人合并、收購和接管規定》等法律法規，對外資委的職責范圍、審查程序、考慮因素等進行了調整。

　　盡管如此，CFIUS在國家安全審查過程中的透明性一直飽受詬病，美國政府決定阻止外商投資時，對外只需籠統援引“國家安全”的理由，就可以拒絕說明作出決定的任何具體原因。這種暗箱操作的方式，讓外界無從知曉CFIUS審查的具體過程和其決策依據。

　　不僅如此，企業與CFIUS理論往往意味著喪失申辯、質證的機會，因此，對于外商投資企業，來自專業機構的建議通常都是審慎選擇投資領域，盡量避免投資國家安全敏感度高的行業；事前、事中加強與CFIUS溝通，而非規避審查；聘用律所等專業中介機構，按CFIUS的規則出牌；低調推進，避免炒作等。

　　同時，企業需要對美國國會的干預保持高度敏感，避免投資案被政治化炒作，進而形成不利的輿論環境，因為CFIUS的暗箱操作為美國國會的干預敞開了方便之門。

　　這樣的安審程序正在成為外商企業赴美投資的重要障礙。先是2005年中海油與雪佛龍競價收購優尼科石油公司在主動的安審申請中迫于壓力撤回收購要約，后有華為公司在美國的三次收購因安審失敗或放棄——安審之于企業海外投資的風險被提到史無前例的高度。

　　而由于安審所導致的案件復雜化以及投資成本的增加正困擾中國的赴美投資人。中倫律師事務所合伙人任清指出，“交易被否決或主動放棄只是安審對投資并購造成影響的一種表現形式。此外，由于面臨安審風險，買方可能不得不支付一定的‘溢價’或者接受其他不利條件。”

　　目前，尚無法評估CFIUS這一黑匣子或者稱作“潘多拉的盒子”對企業赴美投資造成的真實影響。據美國榮鼎咨詢（Rhodium）公司的“中國投資監測”系統的不完全統計，2010~2012年中國投資者在美并購交易總數為118件，觸發安審的投資項目數僅占并購總數的33%。同時，從2000~2013年，中國在美投資項目總數和并購項目總數分別為794件和245件，因為安審而被否決或放棄的交易累計不超過10件，占比很小。

　　不過，誠如任清所表示的，“投資并購交易的數量和接受安審的案件數量并不能反映全部真相。”無法估計多少企業迫于CFIUS的可能阻力而在沒有提出安審申請之前就主動放棄了一些項目的投資，因此，CFIUS之于外商投資的影響要遠遠大于所統計出來的有限數量。

　　張錚就告訴記者，“CFIUS包括了美國9個政府部門的負責人，即財政部長、司法部長、國土安全部長、商務部長、國防部長、國務卿、能源部長、美國貿易代表、科技政策辦公室主任，這些不同的政府部門可能對不同行業有著不同的敏感取向，由于外界無從知曉案件不被通過是由哪個部門否決，及其否決的真正原因，所以也就很難掌握CFIUS之于不同產業的態度。這讓后來的投資企業往往也無章可循，造成投資過程中不必要的成本浪費。”

　　不過，CFIUS這個潘多拉的盒子有望被“較勁者”三一打開，至少一些非敏感信息有了主張的權利和機會。

　　在三一集團美國的關聯企業羅爾斯公司起訴CFIUS和奧巴馬一案中，美國哥倫比亞特區聯邦上訴巡回法院裁定，后者未經“適當程序”，剝奪了前者在美風電項目中受美國憲法保護的財產權，美國政府需向羅爾斯公司提供相應的“適當程序”，即程序正義，包括外資委及總統做出相關決定所依賴的非保密信息以及羅爾斯公司在了解相關信息后回應的機會。

　　三一的“勝利”

　　不過，在通曉美國法律的專家看來，說三一獲勝還需具體分析。“這僅僅是一個涉及程序正義的裁決，與案件的實體內容無關。”張錚告訴記者。

　　中國社會科學院法學所黃晉博士也表示，“盡管判決對CFIUS的審查程序有重要的影響，三一集團在美關聯公司羅爾斯并購交易被否決的結果恐怕仍然難以改變。”

　　“上訴法院小心地將其判決范圍限定在CFIUS審查程序的充分性上，并沒有質疑CFIUS或者美國總統的權威性。”

　　目前，還無法確定奧巴馬政府是否會就該案進行上訴，但即使不上訴，地方法院在重審該案件時，CFIUS肯定會主張“施加保護國家安全的臨時減輕損害措施”的權利。

　　同時，在本案一開始的時候，熟悉美國訴訟程序的律師就告訴本報記者，“根據《2007年外國投資和國家安全法》，美國總統明確有權可以依‘國家安全’規定阻止交易，那么一旦美國總統令取代CFIUS臨時減輕損害措施的救濟令，那么這一問題就沒有實際意義了。”

　　這也就意味著，聯邦上訴法院的判決沒有根本改變CFIUS的審查程序或者美國總統根據法律暫停或者禁止一項交易的權力，也沒有改變安全審查過程中保密信息和考慮敏感問題無須披露的現實情況。

　　事實上，在本案中，聯邦上訴法院也指出，總統在審查交易時無須披露其對屬于國家安全范圍的相關敏感問題的想法。

　　所以，三一的“勝利”更多在于中國企業開始拿起法律的武器維護自身的權益，或許讓安審程序在非保密信息方面變得更加透明，也讓美國的安審機構了解到其承諾的“一視同仁”的真正意義和內涵，盡量減輕中國企業在暗箱操作中可能受到的損失。

　　或導致安審程序更加復雜化

　　不過，事件的結果也可能導向相反的效果，三一的“叛逆”為投資當事人提供了審查和反駁非保密信息機會的同時，很可能會導致安審程序更加復雜化。

　　事實上，在既往的絕大多數案件中，更多企業選擇的是“逆來順受”的處理方式：即交易實施之前主動申報，CFIUS表達關切后積極提出修改交易或者附加承諾，如若CFIUS仍表示關切就自覺放棄交易等。

　　在7月15日的裁決發布之后，三一總裁向文波在發布會上透露，“在長達47頁的裁決中，合議庭一致認定：一、三一集團在美關聯公司羅爾斯在BC項目中具有受憲法程序正義保護的財產權；二、奧巴馬總統下達的禁止羅爾斯風電項目的總統令違反程序正義，剝奪了羅爾斯在BC項目中受憲法保護的財產權；三、CFIUS就BC項目針對三一各公司下達的各項命令，不因奧巴馬總統令的下達而自動規避法院的審查。”

　　不難看出，這一裁決最具影響力的內容就是CFIUS的決策不能逃避司法審查。這也就意味著，當投資當事人認為CFIUS的決定剝奪了其財產權的時候，將能夠主張他們有權查閱和反駁政府的證據。

　　一旦這一權利被牢固地認知之后，在美國進行投資或收購的當事人未來必然會尋求查閱引起國家安全擔憂的非保密信息，以便有機會提出抗辯理由，這將不可避免地延長審查程序。比如由30天的初步審查延長到45天。

　　黃晉同時還指出，“為保護信息免于披露從而規避判決的影響，CFIUS還可能會將更多的信息劃定為機密。因此，本案判決在未來很有可能會使CFIUS審查程序更為復雜。

　　所以，更多投資企業選擇了與三一完全不同的路徑。而從更宏觀的層面來看，解決安審攔路虎的問題存在多種方式，曾擔任商務部條法司副處長的任清律師就提出，“安審并非中美雙邊之間的特有問題，原因是國際投資規則的共同缺失，長遠看，制定多邊規則不失為妥善解決安審問題的適當方式。”