角逐“紅罐權”：加多寶與廣藥誰能勝出

　　加多寶與廣藥的爭端轉到“紅罐權”上

　　□楊延超   

　　對原有的“王老吉(微博)”涼茶，公眾印像最為深刻的有兩點：一，“王老吉”商標；二，“紅罐”包裝。

　　王老吉商標爭議已經告一段落，根據裁決結果，王老吉商標最終由廣藥集團收回并使用，加多寶也因此不再享有“王老吉”商標使用權。那句“怕上火喝王老吉”的廣告語已經漸行漸遠，取而代之的是“怕上火喝加多寶”。加多寶還在廣告中反復強調，“還是原來的味道，還是原來的配方”，似乎是在向公眾澄清，“加多寶”其實就是原來的“王老吉”。同樣是為了讓公眾相信“加多寶”就是原來的王老吉“紅罐”包裝，甚至“多加寶”字體亦與原來的“王老吉”頗為相似。顯然，商家們都認識到包裝裝潢對于識別和區分商品的重要作用。

　　現在的問題是，廣藥集團在拿回“王老吉”商標后，又推出紅罐“王老吉”，市場上將出現紅罐“王老吉”和紅罐“加多寶”并列銷售的局面，一時之間又成為熱議話題，由此也引發了廣藥集團與加多寶關于商品“包裝裝潢”的法律爭端。

　　商品包裝裝潢同樣發揮著與商標類似的區分功能，消費者基于對商標和包裝裝潢的認識，會作出買哪一個商品的選擇，為此市場上也常有盜用他人包裝裝潢的情況。盜用他人包裝裝潢的目的，無非是讓消費者產生誤認，以此達到混淆視聽、非法獲利之目的。然而盜用他人的包裝裝潢，卻損害了合法權利人的利益，破壞正常的市場秩序。

　　“紅罐”的包裝裝潢屬于誰

　　首先需要指出，包裝裝潢屬于誰？包裝裝潢理應屬于它的設計者和使用者。

　　在“王老吉”商標爭議中，雖然“王老吉”商標歸還廣藥集團，但“王老吉”涼茶的包裝裝潢，卻沒有理由一并歸還給廣藥集團。

　　盡管有人將“王老吉”商標也作為紅罐涼茶的包裝裝潢的組成部分，但必須指出，商標與包裝裝潢是兩個絕然不同的概念。即便“王老吉”商標作為包裝裝潢組成部分，“王老吉”商標與紅罐包裝也是一個需要區分而且能夠區分的概念。在本案中，紅罐包裝由加多寶設計并且長期使用，這已經在消費者心中形成了識別的功能，它理應屬于加多寶所有。

　　紅罐包裝屬于加多寶，并不等同加多寶可以禁止他人使用。這里，還需要回答，法律是如何保護商品包裝裝潢的？

　　反不正當競爭法

　　首先，我國商品的包裝裝潢屬于反不正當競爭法的保護范圍。包裝裝潢不同于商標，在商標侵權的情況下，權利人可以通過主張商標侵權而獲得救濟，但包裝裝潢不同于商標，權利人不能直接從商標權的角度去保護包裝裝潢。但包裝裝潢本身也承載了權利人的信譽，而盜用商家包裝裝潢行為屬于一種不正當的競爭行為，商家可以據此向不法使用人提起不正當競爭訴訟來索賠。當然，在商標本身也作為包裝裝潢組成部分的時候，對商品包裝裝潢的假冒，自然也同時構成了對商標權的侵犯。

　　著作權法

　　其次，除了反不正當競爭法的保護，商品的包裝裝潢，還可能獲得著作權法的保護。我國著作權法并未明確規定有關實用藝術品著作權保護問題，即便如此，仍可以參照美術作品的規定予以保護。在“瑪莫特”系列作品著作權侵權糾紛中，上海市第二中級人民法院經審理認為，實用藝術品的藝術性如果達到美術作品的要求，可以納入美術作品的范疇而受到著作權法的保護。顯然，商品的包裝裝潢是可以作為美術作品來保護的。但它是否能成為美術作品，還取決于它的藝術程度，如果包裝裝潢本身僅是現有圖片的簡單組合，而并未體現設計者的獨創性，那么它便無法獲得著作權法保護。至于“紅罐”包裝的藝術性是否達到了美術作品的要求，這同樣是一個帶有極強主觀性的問題。

　　當然，加多寶要從著作權法的角度來保護“紅罐”包裝，還需要證明自己是設計人，到底是誰設計的“紅罐”，這似乎并不是一完全確定的結論。侵權人也可以主張，雖然自己在后設計“紅罐”，但它也是基于自己思考設計完成，并沒有剽竊他人成果，因此，在保護商品外觀裝潢方面的確帶有一些不穩定的因素。

　　專利法

　　第三，除了前面所提到的保護方法，當前更多企業傾向于用專利法來保護商品的包裝裝潢。

　　在廣藥集團與加多寶的糾紛中，加多寶就已經反復提到過，其已經對“紅罐”包裝有外觀設計專利權。根據我國專利法的規定，專利分為發明、實用新型和外觀設計專利，相比較而言，發明與實用新型主要保護技術方案，而外觀設計則主要保護商品“美感的外觀”。與著作權法保護商品外觀的角度不同，外觀設計專利對“藝術性”并沒有太大的要求，只是強調要與“現有設計”不同，也就是說，無論“紅罐”本身是否達到“藝術作品”，只要其與現有的飲料包裝設計有所區別，企業就可以申請外觀設計專利保護。

　　“紅罐”包裝專利權可能成為爭議焦點

　　取得外觀設計專利保護的一個重要優勢在于，其他任何人未經許可，都不能使用該項產品外觀，即便是同行完全是基于自己的思考而非“剽竊”完成的設計，同樣無權使用該項外觀設計。

　　根據專利局的《審查指南》，外觀設計專利申請并不需要進行實質審查的，只需要進行初步審查即可完成專利申報工作，或者說，審查員只是從常識上判斷外觀設計專利是否與現有設計不同，而并不真正檢索該項外觀設計是否與現有設計的區別。所以，申請后獲得外觀設計專利證書的幾率還是比較大的。專利局還為此專門設立了無效程序，允許社會公眾對該項專利予以監督，如果發現該專利是根據現有設計所作出，并且舉證證明，該外觀設計專利是可以被無效的。而一旦外觀設計專利被宣告了無效，企業也就不可能再根據專利權主張任何賠償了。至于“紅罐”包裝是否有專利權，以及該項專利權是否能被無效，可能成為接下來廣藥集團與加多寶包裝裝潢戰役爭議的焦點。

　　包裝裝潢要善用多維保護

　　由此可見，有關商品包裝裝潢的保護，涉及知識產權領域的著作權、商標、專利等各個方面，采用不同的方式對包裝裝潢進行保護，也各有其優缺點。

　　著作權保護的期限比外觀設計專利要長，保護的范圍也相對較寬，外觀設計專利限于禁止侵權人非法生產和銷售，著作權法還可以禁止“紅罐”在雜志上印刷；但從著作權保護的力度相對較弱，舉證方面難度也比較大，采用外觀設計專利保護則可以讓包裝裝潢獲得更強的保護。

　　通過商標權和不正當競爭法也可在一定程度對包裝裝潢給予保護，但商標權僅限于保護包裝裝潢中突出使用的標志，而不保護包裝裝潢整體；在那種僅限于冒用商品包裝裝潢而并未侵犯商標權的情況下，只能通過不正當競爭法來獲得保護。

　　企業可以根據案件的具體情況來選擇用著作權、商標權、專利權或是不正當競爭的角度來保護商品包裝裝潢，需要指出，各種方式保護包裝裝潢的側重點是有所區別的。著作權是從文化藝術的角度審查包裝裝潢，“剽竊”和“復制”也成為著作權關注的重點；商標權則是關心包裝裝潢中的顯著性標識，是否造成消費者混淆也就成為它關注的重點；專利權是產品外觀設計的角度來保護包裝裝潢，是否實際生產、銷售侵權產品，也就成為專利權關注的重點；而反不正當競爭法并不一定要求侵權者實際侵犯企業的具體的知識產權，只要侵權者的侵權行為實際上擾亂了社會整體秩序，其行為也就構成了不正當競爭行為。

　　盡管上述不同法律對于包裝裝潢保護的重點有區別，但彼此之間也相互關聯，甚至“唇亡齒寒”，企業僅僅申請外觀設計專利的保護，但卻被證明是剽竊了他人的設計成果，企業完全有可能因為沒有版權而最終也失去外觀設計專利權。

　　“紅罐”之爭也再一次啟示我們，知識產權多維保護的重要性。對商品的包裝裝潢，任何一種孤立的知識產權保護方式都有它的缺陷，而最好的選擇莫過于對包裝裝潢進行多維保護，這可以讓企業在爭議中處于優勢地位。

　　(作者為中國社科院法學所副研究員)