爭議不斷 建議和解

　　李冰

　　王老吉(微博)商標權糾紛案已歷經3年多時間，曲折復雜，不僅涉及我國合同法、商標法、刑法、程序法等領域的諸多法律理論，也關涉到我國市場經濟發展過程中企業與企業、企業與國家、企業與消費者和其他社會公眾之間的多重關系。

　　目前來看，雖然“王老吉”商標爭奪案已經塵埃落定，但是依然有一些遺留的問題沒有得到妥善解決。在7月19日舉行的“加多寶與廣藥商標糾紛法律研討會”上，近20位法律界人士圍繞著“紅罐商品”包裝裝潢權屬于誰？”“商標使用許可期滿后，庫存產品的最佳解決方案？”等問題進行了討論，同時多位法律界人士也建議，從涼茶行業的長遠發展考慮，雙方最好能和解。

　　“紅罐商品”包裝裝潢權屬于誰？

　　徐家力：據我個人對這個案件的了解，裝潢權屬于加多寶。生產、銷售17年“王老吉”的企業不叫王老吉，而叫加多寶。可以把裝潢權理解為知名商品特有的，禁止被他人擅自使用的超越專利權保護的獨占使用權，與商品緊密聯系在一起。從商標理論上來講，裝潢權利并沒有像商標權利那樣完整和固定。

　　現在，紅罐裝潢權大戰頗為壯觀。知名商品混同知名品牌后，也就是說，廣藥把商標混為了知名品牌。紅罐包裝是加多寶設計，受保護，生效具有維權記錄的。陳鴻道于2000年申請專利，廣藥認為外觀保護期為10年，已經過期。按照這種邏輯，對專利保護和效力以及繼續產生了一種誤解。以發明燈泡的愛迪生為例，過了專利期繼續使用，屬于非法，這顯然在邏輯上是不通的。　　

　　張今：裝潢權在很多法律里并沒有明確表述。紅罐商品是因為紅色和文字的使用形成了自己的特色，當時是由加多寶申請的外觀專利，合同到期以后，繼續使用，雖然不享有權利了，但仍然是產品的裝潢。這個產品是知名產品，都可以通過《反不正當競爭法》來進行維權。商業標識注冊時就有一些障礙，包括顏色、廣告語，但是都屬于商業標識類，都是產品的。我們在購買這種產品的時候，有時對裝潢的認知，比其他要強。

　　比如紅罐商品，一眼就看到，便于辨認。知名商品特有的包裝、裝潢，即使在注冊為商標有障礙的話，在某些情況下，還可以是一個未注冊商標。未注冊商標如果是有名氣的，公眾知曉的，可以作為馳名商標來保護。不能否認這是紅罐商品特有的包裝，它屬于設計者和最先使用者，其他人使用是構成侵權的。　　

　　郭德忠：我覺得紅罐商品包裝裝潢實際上受到兩重保護：一種是一開始加多寶公司申請了外觀保護專利，申請了10年，在此10年中間，由于原來的王老吉，它成長為一個知名商品，同時它紅罐商品的包裝裝潢，又是一個特有的包裝裝潢，隨著時間的推移，隨著王老吉成長為一個知名商品，這種紅罐商品就符合了《反不正當競爭法》規定的保護的要件，知名商品特有的包裝裝潢，商品保護是逐漸形成的。隨著它商品成名，就獲得了另外法律賦予的包裝權的保護。隨著外觀設計專利權的到期，就失去了保護，《反不正當競爭法》賦予的保護卻越來越具體。所以裝潢應屬于加多寶一方。

　　“怕上火，喝……”的廣告語是否構成侵權？

　　邱寶昌：首先要確定這個廣告語是否是作品？如果是作品就受著作權保護，反之不受保護。如果是作品，是誰的作品？現在改了，是否經過原著作者同意了呢？

　　張今：廣藥廣告和廣告片宣傳材料，都模仿了加多寶的設計，是否構成侵權？如果這是事實的話，當然是構成侵權的。作為當初許可人許可他人使用，即使合同終止了，但是他人在使用商標的過程當中，設計和實際使用的東西，并不屬于你。屬于別人的東西，不能收回來就屬于你了。所以這是構成侵權的。　　

　　郭德忠：這個問題，關鍵在于獨創性，盡管廣告語字數不多，由于之前沒有類似的表述，所以應該享有保護。到底這句話屬于誰？原來是“怕上火，喝王老吉。”我們仔細分析一下這句話，這句話的獨創性在哪里？是在王老吉這3個字嗎？不是，這句話的獨創性是“怕上火，喝……”這幾個字的獨創性。所以這個獨創性應該屬于加多寶一方，即使現在王老吉這個商標被廣藥集團收回，著作權不會隨著商標的收回而轉移，著作權是前面幾個字，著作權應該保留在加多寶這方。

　　在此前提下，把王老吉換成自己的加多寶，不存在侵犯權益的問題。反過來，在廣告語、廣告片、中斷宣傳物料、裝潢完全模仿加多寶創意及設計，如果未經許可使用，是構成侵權的。

　　商標使用許可期限屆滿后，庫存產品有無最佳解決方案？

　　宋慧獻：如果完全從法律的角度來說，理論上是合同到期，被許可方就不應該再生產。使用商標的專用權的時候，你的權利的范圍，基本上就兩樣：一個是你使用的商標來生產的專有權，和銷售商品的專有權。如果權利到某一天截止，就不能再生產和銷售了。我曾在報紙上看到一則廣告，某一個店銷售CD、DVD，版權到期，必須在規定的期限內銷售完，這就說明必須按合同來進行。　　

　　郭德忠：雖然沒有涉及到這個問題的明文規定，但可以借鑒《專利法》，其中有一條規定，過了專利許可期以后，再使用那個專利號的，視為假冒專利，但同時有規定，如果是在專利許可合同過期前生產的產品，即使專利許可合同過期了，這部分仍不認為是假冒專利。不能那么機械地判斷，一刀切是不合理的。對一個經營過程來說，似乎是太苛刻了。　

　　徐家力：在許可期內生產的，被許可人已對協議期生產但為銷售生產投入了大量的人力物力，如果不允許銷售，損失是巨大的。許可人與被許可人有共同的利益，對許可人來講也是有利的，甚至可以給許可人一些利益的讓步，不會產生浪費與滯留。不能違反和諧社會的基本原則，要實事求是，因為不是毒品，要考慮社會公平爭議的問題。

　　李秀娟：法律一般遵循等價有償，公平合理的原則。按照雙方的約定，加多寶在生產過程當中，支付商標使用權的費用到2012年的5月份，生產的產品應當是有合理對價的。在裁定之前生產的產品，在銷售當中應該是合理合法的。同時根據《合同法》當中的理論，即便是廣藥集團收回王老吉的商標，也應該給一定期限的準備時間，不能說僅以合同約束的使用期為限來收回。同時根據國際慣例，存在一定期限也是合法的，根據公平合理的原則，一般需有6個月到12個月來處理庫存積壓商品。

　　王老吉1080億無形資產值不值？

　　李秀娟：知識產權的價格剖析，首先應該看到商品的商標。拿王老吉商標來說，如果沒有這個商品，僅僅是王老吉這三個字，應該不會有1080億這個價值。而商品價值形成過程當中，需要經過幾個階段，首先商品經過最初一個商品階段，只是一個普通的商品標識，沒有任何價值。第二個階段是功能的階段，被消費者所承認，具有一定的明顯優勢。最后是個性階段，被消費者所接受，不同于其他商品的優越價值。王老吉的價值，在上世紀90年代并不被認可，經過多年的發展過程，最后形成到現在提高到一個品牌，形成第三個過程個性商品階段，而這個過程當中是加多寶運行的投入，從一個普通到個性的過程。仔細剖析，不難看出，加多寶多年的經營，使其成為一個大的品牌。如此爭斗下去，是兩敗俱傷的。

　　張今：現在王老吉經過評估值1080億元，比十幾年以前的評估所具有的價值翻了很多倍，現在這個無形資產價值里面當然有加多寶對商標的培育和投入，是否加多寶應該有一部分它的收益？實際的使用者已經不是加多寶了，現在我們再去評估王老吉，恐怕已經沒有這么多了。

　　商標是標，產品才是本。雙方本應是合作共贏的。加多寶獲得的收益，即便是在王老吉商標不得使用，而使用加多寶的時候，仍然是獲得收益的。現在采取的策略，更名為加多寶，通過此次訴訟活動，使消費者了解事實之后，他所獲得的市場是不會因為這三個字的改變而失去的。

　　部分專家介紹

　　徐家力

　　中國政法大學知識產權研究中心主任

　　張今

　　中國政法大學民商法學知識產權法研究所研究員

　　宋慧獻

　　中國版權雜志編輯部副主任

　　李秀娟

　　北京吉利大學法政學院院長

　　郭德忠

　　北京理工大學知識產權研究中心副主任

　　邱寶昌

　　北京市匯佳律師事務所主任

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