陳發樹與云南白藥股權糾紛背后

　　國資轉讓如何規范？

　　《中國經濟周刊》記者 李勇︱北京報道

　　如果一切順利，按照陳發樹當初的設想，現在自己已經是云南白藥(000538.SZ)的第二大股東了。

　　但現在，陳發樹和他的律師團隊能做的，只有等待。

　　2009年9月，陳發樹與云南白藥第二大股東云南紅塔集團有限公司簽訂轉讓合同，陳發樹受讓后者持有的云南白藥12.32%股權(尚需國資監管部門批準)。然而時隔兩年后，2012年1月，作為上級機構的中國煙草總公司卻以“為確保國有資產保值增值，防止國有資產流失”為由，否決了這一轉讓交易。

　　其間按市場價值計算，陳發樹擬購買的云南白藥股權，帶來的投資浮盈約一倍。(詳見本刊2012年第16期《陳發樹告紅塔：一場注定贏不了的官司？》一文)

　　《中國經濟周刊》記者獲悉，2012年4月16日，陳發樹授權其代理律師向國家煙草專賣局(中國煙草總公司)提出行政復議申請。但在4月19日，國家煙草專賣局給予回復，“經查，你的請求不屬于行政復議法規定的復議范圍�！�

　　隨后，陳發樹針對行政復議被拒絕一事，于5月7日向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。但在6月21日，陳發樹方面收到法院行政裁定書，行政裁定書表示，陳發樹的起訴不屬于人民法院受理范圍，不予受理。

　　這意味著，作為主導這一交易的中國煙草總公司，完全從陳發樹與云南白藥股權糾紛的事件中脫身出來，陳發樹告不了中國煙草總公司。

　　全國工商聯副主席、中國民(私)營經濟研究會會長莊聰生評價說，陳發樹的訴訟請求涉及到兩個問題，一方面你找民事，這是行政做出來的審批的結果；另一方面你要行政訴訟，它又不管你。所以投訴無門，起訴也無門。

　　陳發樹能做的只能是等待云南省高院對股權糾紛所做出的最后判決。

　　事實上，陳發樹與云南白藥的股權糾紛背后的問題是：民營企業或個人如何參與國有資產的收購、兼并、重組？國有資產的流失如何判定？怎樣正確處置國有資產，同時又保護民營經濟的法治環境？

　　中國社科院經濟研究所所長裴長洪認為，現在國有資產轉讓的交易程序，其中有一些規定可能是滯后的，不能適應現在形勢需要。現在國務院要求各部門落實民間投資，民間資本就避免不了要和國有資產發生交易，從國有企業領域購買股權的現象將會增多，關于國有資產管制的部分法律法規需要完善。

　　6月25日，在全國工商聯，來自國內法學界及經濟學界的學者們針對陳發樹與云南白藥股權糾紛所鏡鑒出來的問題展開討論。

　　國有資產出資人該如何行使權利？

　　楊小軍： 陳發樹與云南白藥股權轉讓糾紛一案面臨最核心的問題是上級部門的審批。到現在為止，一種說法是這屬于出資人的責任，但在我國法律規定中，出資人的審批到底是行政審批還是民事審批？應該說一直沒有一個明確的規定。這就形成了我們經常說的“亦官亦商”左右手互用的現象。在簽合同的時候是商，上報審批的時候是官。此外，批和不批的理由，在法律規定中也沒有。

　　在陳發樹與云南白藥股權糾紛里，民營經濟在面對國營經濟的時候，尤其是面對壟斷國營經濟的時候，國營經濟實際上政企不分，面對這樣的情形，僅僅是作為民營經濟，也就是法律上講的民事主體，事實上很難取得基于法律平等地位上的平等待遇。

　　楊立新：陳發樹與云南白藥股權糾紛中，國有企業既是企業，又行使一定的國家權利。最初根據市場情況，想賣股權的時候可以賣，但等簽了合同交了錢以后，過了幾百天市場發生變化了，又可以打著保護國有資產的旗號說不批準執行。

　　裴長洪：中國所有的國有資產都有所謂“出資人”，但最后出資人都涉及行政管理，這樣的情況短期內改變不了。國有資產轉讓中的一些規定不明確。在陳發樹與云南白藥股權糾紛中，第一次合同批準到第二次不批準，其中經過了800天，這樣的轉讓程序非常模糊，沒有約束性。

　　國有資產轉讓存在哪些法律漏洞？

　　楊小軍：國有資產的轉讓涉及行政審批制度。所有行政審批，無論是許可還是不許可，審批都必須有法定的期限。

　　審批部門在審批擬轉讓方案時有期限，但在最終批準正式實施時卻沒有期限。另外批與不批的理由，在法律規定上沒有說必須根據什么來批，或者必須根據什么來拒絕。

　　在這種前提下，實際上給相關審批部門，包括國資監管部門，帶來一個法律上很大的執行自由度，審批的時間和理由容易造成模糊化和空洞化，從而造成法律漏洞。當發生具體糾紛和行為的時候，很難從法律內容上找直接違法的依據。

　　如何看待國資流失問題？

　　席月民：應該正視在整個國有經濟發展過程中，國有資產不同形態的轉換，它是非常正常的一種形式。并不是國有股權賣掉了就是國有資產流失了，或者說把國有股權持在手里就沒有讓國有股權流失。陳發樹與云南白藥股權糾紛中，難道保留在紅塔集團手里就意味著國有資產沒有流失？

　　上市公司股價會不斷漲跌，不能以漲跌的價格來判斷是否流失。應該在股權轉讓的時間點，通過相關的決策機構、內部決策程序做出一個需要轉讓或者不需要轉讓的決定，然后再去判斷在執行這個決定的過程中、在完成這個交易的過程中有沒有問題，符合不符合程序來判斷國有資產是否流失的問題。

　　樊綱：國有資產的問題涉及到很多相關人，在國有資產的轉讓中，只要有一個利益相關方認為沒有占到好處，他就可以說國有資產流失了。國有資產的問題，一個是評估定價成本太高，另一個是利益相關方太多。在我國，在國企與私企打交道的過程中，害怕被人說成腐敗，被說成與私人企業有關系。一旦國企與私企發生矛盾的時候，就堅決站在國企這一邊，顯得自己公道，要保護國有企業。

　　向松祚(微博)：國有資產流失這個東西怎么定義？這個概念怎么出來的？如果我們講企業精神、公平競爭、市場交易，怎么會有這個概念呢？這個東西有很多重大的意識形態的問題。

　　劉學：討論國有資產流失問題，就涉及到其保值增值。資產的價值永遠是一個動態的概念，受外部環境的重大技術變化等影響，資產價值每一秒都在發生變化。解決國有資產流失問題，主要靠的不是程序，最根本的是把生產要素轉移到能讓它發揮更大價值的人手里。

　　民營資本如何更好地參與國有股權交易？

　　樊綱：為使資源得到有效的配置，最小化國有資產是解決問題的根本途徑。民營企業追求利益，國有企業也追求利益。這是兩塊利益間的均衡問題。現在國資委的任務是對國有資產保值增值，而缺乏一個專門處置國有資產的結構。我們的國有資產現在越來越大，應該真正把國有資產用到全民利益中。比如，現在我們社保缺錢，可以變賣幾個企業，那樣錢就可以回來了，這就需要一個最高權力機構。我們應該在立法層面有這么一個機構，才能把這些關系理順。

　　邱曉華(微博)：不管是公有制、私有制還是其他所有制，在社會主義市場經濟大框架下都是平等的一員，在不同所有制上都應當平等。政府要誠信，企業要誠信，個人也要誠信，社會一定要呼喚更加誠信的氛圍和環境。此外要透明，現在有太多不透明的現象，做事情都是隨意性多，隨意性大，暗箱操作的東西太多，如果都在陽光下運行就沒有這種隨意性的產生。

　　莊聰生：民營經濟健康發展，需要良好的法治環境，在與國有股權發生交易時，需要完善相關股權交易上的法律漏洞，比如國有監管部門的審批時間問題。同時司法要公正。此外，還要明確國有資產的流失的界定，什么是流失、什么是保值。