更是法律戰， 是碳稅戰

　　中國應對歐盟碳排放新規的想象空間

　　面對歐盟碳排放新規，中國除了行政指令外，還有多大的應對空間？如果說歐盟新規是歐盟精心制定的游戲規則，那么，中國是否可以重新做局，自己制定規則，發起一場反制的游戲

　　法治周末記者 肖 莎

　　即將到來的2月21日，中國、美國、俄羅斯及印度等26個國家將在莫斯科商議應對歐盟航空碳排放交易體系的對策。而在2011年，26國曾在印度新德里簽署有關反對歐盟碳排放交易體系的聯合宣言。

　　此前的2月6日，國務院授權中國民航局發布指令稱，未經政府有關部門批準，禁止各航空公司參與歐盟碳排放交易體系，并禁止以此為由提高運價。

　　這是中國官方首次正式發聲抵制歐盟碳排放交易體系。

　　美國當地時間2月6日晚，參議院也通過了一項航空法案，禁止美國的航空公司加入歐盟碳排放交易體系，美國稱將動用一切外交、法律途徑確保歐盟碳排放交易體系不對美國航班征收碳排放費。

　　世界各國反對歐盟將航空業納入碳排放交易體系的立場越來越堅定。

　　事實上，自2008年歐盟表決通過將航空業納入歐盟碳排放交易體系(EUETS)的草案后，各國的反對聲音就未停止過。中俄兩國的共同聲明、中美俄等26國的聯合宣言、美國航企對歐盟的聯合起訴、中國航企表示將采取法律手段等，幾乎都未曾改變歐盟在此問題上的強硬立場。

　　唯一略顯溫柔的措辭，是在中國民航局發布禁令后，歐盟氣候行動司司長德貝克稱，可以“有條件地暫停”碳排放交易體系的部分內容，但前提是未來建立的全球氣候保護體系都應勝過目前實施的僅適用于歐盟的體系。

　　“但這種表述也很有技巧，畢竟誰來制定、怎么制定全球氣候保護體系，以及誰來判定全球氣候保護體系優于歐盟的體系，都是未知數，且建立全球氣候保護體系也將是個漫長的過程。不過，在各國如此堅定的反對聲中，德貝克的這種表態實際上也是在給歐盟找臺階下。”中國民航管理干部學院法學教授董念清告訴法治周末記者。

　　澳門大學法學院院長莫世健認為，歐盟此舉實際上創造了一個復雜的、涉及環保條約、民航公約和WTO協定的法律難題，看起來不合理，但如何解決又沒有簡單、現成的方案。這就是經過研究和思考后的有創意的“犯規”。

　　但是，時間不等人。2012年1月1日起，歐盟航空業碳排放交易機制就已生效，根據歐盟的規定，2013年4月各國有歐洲航班的航企就必須繳納2012年的碳排放費。對于各國而言，這個由法律引發的難題應該通過何種途徑解決，成為橫在歐盟以外各國眼前的問題，且留給這些國家的時間，已經不多。

　　歐盟的創意“犯規”

　　關于歐盟航空業碳排放交易體系的爭端，起因于歐盟通過的一項法案。其他國家對此進行質疑的第一個落腳點，即為歐盟航空業碳排放的法案涉嫌違反國際法的相關規定。

　　美國航企率先聯合起來起訴歐盟，起訴理由包括歐盟此舉違反《芝加哥公約》中關于主權原則的規定，即各國對自己的領空享有主權，還違反了國際法的習慣原則，即各國對公海不享有主權，這也就意味著美國的航空器可以飛越公海。且美國的飛機從美國飛至歐盟大部分處于公海上，小部分在美歐各自領空上，歐盟對全航線收費，侵犯了美國的領空主權，且相當于是對公海空域宣稱了主權。

　　但歐盟方面辯稱，歐盟并未加入《芝加哥公約》(即《國際民用航空公約》)，至今為止也未承認其條款在歐盟的有效性，所以不受其制約，而且因為只有在“商業航班”“物理上存在于”歐盟成員國機場時才需向歐盟繳納碳排放費，歐盟并沒有侵犯飛行器飛越公海的權利。

　　美國方面還認為歐盟此舉違反了《京都議定書》中關于“在限制和縮減航空燃油溫室氣體時，可通過國際民航組織來實行”的規定，美國方面認為歐盟航空碳稅并未經過國際民航組織的認可是違法的。

　　歐盟方面表示，“可通過國際民航組織來實行”并不具有強制性，“可通過”是一種選擇，包含了“也可以不通過”的意思，歐盟并未違反條文。

　　歐洲法院認可了歐盟的所有觀點，判美國敗訴。

　　“其實，歐盟在出臺碳排放體系之前，肯定都是經過反復研討的，對其他各國可能提到的法律上的指責，應該也做好了應對方案。”董念清此前在接受法治周末記者采訪時就表示，美國航企的敗訴恰好印證了董念清的判斷。

　　有中國相關方面的專家稱，對于中國而言，歐盟此舉還涉嫌違反《京都議定書》中的“共同但有區別原則”，涉嫌違反WTO服務貿易協定，此舉相當于設置了服務貿易壁壘。

　　但對于“共同但有區別原則”，歐盟方面早就表示該原則是對國家而言的，而碳排放交易體系是針對航空企業的，歐盟并未違反該原則。

　　“如果歐盟碳排放交易體系的結果導致貿易壁壘和不公平，則有可能是WTO問題。但WTO規則中缺乏明確規定，如何指控和論證歐盟違反哪項規則是一個需要研究的問題。保護環境迫切需求的正當性和限制發展中國家航空公司在歐盟市場發展后果的并存，就構成對WTO規則有創意的違規，對其他方面的違規也一樣。”莫世健說。

　　市場和法律解藥

　　在中國民航局發布禁令之前，中國方面一直在希望通過起訴歐盟解決問題。但在美國的起訴落敗之后，中國航企起訴歐盟的行政訴訟被擱淺。

　　“有了美國的先例，我們的起訴可能根本不被受理。”中航協法律顧問、中國民航科學技術研究院政策法規所研究員李琦告訴法治周末記者。

　　中國科學院戰略問題咨詢研究中心副主任周城雄認為，民航局這次以行政命令的手段發布禁令，屬于政府出面直接規定企業行為，容易給人留下行政干預市場的印象。而美國則多通過法律途徑進行抗爭。在國際經濟利益沖突中，通過市場或法律的手段，避免直接對企業的行政干預，應是解決問題的優先途徑。

　　周城雄認為的市場手段為，中國的航空公司通過在中國發展清潔項目，將減排量轉移為自己在歐洲的排放額度。

　　但清潔發展機制(CDM)領域的專業律師周亞成告訴法治周末記者，周城雄提到的做法可行性并不高，且面臨著很大的不確定性。

　　“《京都議定書》確認的三大節能減排機制中，中國作為發展中國家，唯一能參與的是CDM機制。與CDM項目相對應的，是獲得相應的核證減排量(CER)。而在歐盟碳排放交易體系中的減排量為EUA(EuropeAllowance)。CER和EUA間的轉化并非易事，一方面歐盟規定并非所有項目的CER都能轉換為EUA，且轉換的方式也一直在更改，規則制定的主動權在歐盟；另一方面，世界各國對2012年以后減排量任務的分配尚未達成共識，CDM項目的命運還尚未可知。”周亞成說。

　　至于法律手段，李琦對記者說，包括中航協法律顧問在內的專家團隊也設計了除企業起訴外的法律途徑，試圖解決這個問題，即以政府的名義、依據《國際民用航空公約》、在國際民航組織的框架內解決問題。

　　“根據《國際民用航空公約》的規定，在兩國爭端不能解決的前提下，經一方申請，應由理事會裁決。

　　理事會的裁決形式一般為理事會成員辯論后投票決定。但《國際民航公約》并未規定理事會解決爭端的期限。”李琦認為這個過程會很漫長。并且，爭端一方是不得參加表決的。鑒于理事會里歐盟國家較多，如果由中國提起仲裁，結果并不一定樂觀。

　　在當下，上述市場和法律途徑似乎都不能解決問題。在董念清看來，一些看似是國際法層面的問題，往往通過國內法的手段解決會比較好。

　　“中國如果以立法的形式推行自己的碳交易體系，對污染中國天空的所有航班征稅，對歐盟進行反制，這在技術上是完全可行的。”董念清說。

　　不過李琦告訴記者，目前中美各國尋求的還是全球性的解決方案，而非單邊解決方案，這也是中美俄等26國即將在莫斯科開會的原因。

　　“有了民航局的禁令，也就意味著，如果接下來的一年多沒有談好，若中國航企拒不繳費，歐盟將會對有歐洲航班的航企進行罰款甚至禁飛處罰。到那時，中國應該會通過立法手段向歐盟在中國起降的航班征收碳排放費以進行反制，而且相關方案已經在做，但這應該是最后一步了。”李琦說。

　　而提及通過立法解決此問題及中美解決此問題的不同方式，在莫世健看來，美國用法律手段解決問題是美國特色的顯示，中國當下不必要模仿。美國的三權分立，為任何重大問題的處理保留了空間。但中國立法后的余地則不大。

　　外交只能解“近渴”

　　莫世健認為，就目前而言，外交手段也許是最有效的手段。接受法治周末記者采訪的專家幾乎也都持此觀點。

　　“外交手段之所以最有效的主要原因是中美聯手。但如果美國退出，該手段的有效性就會減弱。簡單地說，歐盟也許能夠承擔和中國單獨對抗的部分后果，但很可能無法承擔同時對抗中美的后果。我認為不能盲目相信外交手段，但可以在目前的特定環境和語境內充分利用外交手段，并需要設立外交形式變化(例如，歐盟和美國達成背后交易)后的應對方案。”莫世健分析道。

　　但從長遠來看，莫世健認為中國還是需要考慮歐盟類似立法的可行性問題，這樣才可能平衡中國航空公司在歐盟市場的劣勢。

　　中國航空法律服務中心首席專家張起淮律師也認為，無論如何談判，歐盟碳排放交易機制終究會執行，而外交談判可以討論的可能也只是收費的標準、免費征收配額的數量、開始征收的時間等微觀層面的事情，長遠之計還是要通過立法設立自己的碳排放體系。

　　“其實中國在設立碳排放體系方面是很有優勢的，畢竟越來越多的國家的航空公司希望在中國開設航線。”張起淮認為除此之外，中國還應通過立法在審批航空公司成立、對已經注冊的航空公司的考察等方面引入碳排放指標，并大力提倡技術革新，以應對歐盟碳排放交易體系為契機，把環保制度、碳排放標準全面引入航空業，推動航空業的節能減排。

　　“這次應對歐盟碳排放交易體系，我們最初對該體系的影響的評估不夠到位，反應也不夠及時，導致現在很被動。如果我們能準確判斷國際大趨勢和歐盟此舉的影響，通過立法反制歐盟就不會成為應對碳排放交易體系的最后一步。”董念清說。