作者: 馬光遠(微博) | 來源: 中國經營報

　　編者按

　　2012年1月18日，浙江省高院對外界極度關注的吳英集資“詐騙案”二審宣判，駁回吳英的上訴，維持死刑判決，并報請最高人民法院核準。而這樣一個維持死刑的裁定，卻引發了更大規模的爭議，多位關注中國法治和金融改革以及民營企業生存的有識之士呼吁最高院慎用死刑，刀下留人。本期專欄我們特約幾位學者從金融、經濟、法理等多個角度分析這一在中國金融和司法改革歷程中難以回避的重要案例，以期為讀者提供更多思考維度。

　　吳英案自發生迄今已經5年之久，其復雜程度和重要性已超越了案件本身，成為中國金融制度和司法改革展示給世界的又一個重要標本。關注吳英命運者既有對中國金融改革遲滯和民間借貸長期不能合法化的遠慮，也有對中國民營企業融資生態日益惡化的擔憂，當然，在法律層面，如何甄別吳英集資的性質以及如何適用法律，也一直成為中國法律界高度關注的話題。這樣一個跨越各界的關切，攸關中國金融、民間借貸、民間創業以及法治現代化的案例，在很多地方存疑的情況下，卻匆匆地在春節之前裁定“斬立決”，怎能讓人坦然接受？

　　法理存疑

　　從法律層面而言，我國《刑法》對脫離主流金融供應體系而存在的集資行為，確立了兩個罪名，一個是非法吸收公眾存款罪，此罪因河北孫大午而國人皆知；另一個罪則是集資詐騙罪。根據《刑法》192條的規定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、數額較大的行為。但是，如果要定吳英集資詐騙，起碼有三點根本無法自圓其說：其一，詐騙者目的是為了占有，最好的辦法是騙到錢之后遠走他鄉，一跑了之，然而，吳英卻買房買地買公司，置下大宗資產，購買100多間商鋪，注冊8家實業公司；其二，最高人民法院曾經規定了七種認定集資詐騙的情形，包括明知沒有歸還能力而大量騙取資金的，非法獲取資金后逃跑的，肆意揮霍騙取資金的等，無一和吳英案類似。以個人揮霍為例，吳英集資7億多元，但用于個人揮霍能夠認定的只有1000萬元左右；其三，吳英案集資的對象只有11個人，而且都是親朋好友，且主要的債權人無一主動控告吳英詐騙。在民間借貸大量存在的浙江，其司法系統也在2008年出臺的關于《當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題會議紀要》就明確規定：“為生產經營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向固定的人員（一定范圍內的人員如職工、親友等）籌集資金，主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難未能及時兌付本息引發糾紛的，應作為民間借貸糾紛處理。”

　　吳英案在辦理過程中的反復，再次說明其法律認定上的復雜：自吳英被刑拘后，案件經過兩次補充偵查，才最終被提起公訴；公訴機關也從東陽市檢察院改為金華市檢察院；起訴罪名從非法吸收公眾存款和合同詐騙，最后確定為集資詐騙。我們不知道，在司法機關對吳英案定性的轉換過程中，究竟經歷了如何的激辯和思考？但既然在法律定性如此復雜的情況下，按照刑法的謙抑原則（是指用最少量的刑罰取得最大的刑罰效果）和疑罪從輕從無的精神，斷無道理選擇足以致吳英于死地的集資詐騙。因此，筆者疑認為，在以上種種存疑和坊間瘋傳吳英被凍結扣押的資產賤賣，一些官員亦聯名上書要求判處吳英死刑，并且在吳英的一些舉報并未查清的情況下，卻匆匆地裁定死刑，怎能不令人浮想聯翩？

　　民間金融的尷尬

　　除了法律層面，吳英案引發關注的另一個重要原因，是對中國金融改革止步不前和中國民間借貸慘淡生態的關注。特別是歷經2011年江浙一帶中小企業的再度大規模倒閉、民間高利貸舉國瘋狂以及溫州商人“跑路”的風波之后，中國金融官方壟斷和民間借貸長期不能正名備受國人詬病。由于金融抑制的長期存在，民間金融不僅成為我國民營經濟的主要資金供應者，而且成為改革開放30多年，中國財富增長的主要推動力量之一。學者劉偉的研究表明：改革以來，我國62%以上的GDP由非國有經濟所貢獻。這意味著，改革30多年以來，我國的經濟增長主要來源是非國有經濟的成長。但與此形成鮮明對照的是，中國整個金融體系對資金的供應卻呈現相反的扭曲狀態：對經濟增長貢獻不到40%的國有經濟部分，獲得的貸款資源卻占金融機構貸款總量的70%以上，而對國民財富貢獻高達62%的非國有經濟，只能從主流金融機構拿到不到30%的貸款。

　　也就是說，中國的主流金融機構，將大量的信貸資源給了大企業和國有部分，但其創造的財富和其占有的資源之間明顯不成比例；而身份尷尬的民間金融，反而成為中國財富增長的最主要的金融動力。學者辜勝阻(微博)在溫州市的調查也表明，中小企業能夠從銀行等主流的金融機構獲得貸款的比例只有10%左右，80%以上依靠民間借貸生存。

　　在這種情況下，吳英作為一個民間的創業者，其選擇民間集資事實上就成了一種不得不選擇的行為。吳英對于自己的行為多次表示，自己想做生意，又沒有錢，銀行又不貸款，只好通過民間借貸的方式，這多少反應了被排除在主流金融秩序以外的民間創業者的無奈；筆者2011年多次到江浙一帶調研，提起吳英案，絕大多數的人為其鳴不平，認為在民間借貸非常普遍的江浙，將吳英這種形式定性為集資詐騙，并且一審判處最高刑，不僅不符合當地民間金融的生態，更不符合民間借貸“陽光化”的大趨勢。

　　更好的選擇

　　回到現實本身，吳英作為江浙一帶草根金融資金斷裂的悲劇人物代表，其無非是在主流的金融機構無法給其創業提供金融支持的情況下，用當地公認的融資模式，構筑自己夢想的產業帝國而已。我一直在想，既然中國金融的知識譜系本身一直處于一個不能自圓其說的扭曲狀態，既然國辦的機構根本不愿意讓信貸流向大量的中小企業，既然民間借貸以非法的身份尷尬地承擔著民間資金主要供應者的重任，我們又有什么理由指責吳英的行為非法并且斷然判其死刑？改革開放30年的實踐已經雄辯地說明，維持官辦的金融壟斷造成了中國金融資源配置的低效率，造成了極大的浪費，造成了近幾年讓人痛心的“國進民退”的逆改革的事實，更造成了官辦的金融機構依靠全球最高的存貸差賺取暴利，壓制實體經濟生存空間的事實。

　　要真正化解民間借貸的風險，必須以開放的姿態，放開民間金融，打破主流金融機構的壟斷。既然中國現有的金融機構無法滿足實體經濟的要求，那就應該大力發展金融機構，放開對中小銀行和小額貸款公司的審批，鼓勵大量成立為中小企業服務的金融機構，并將民間信貸納入主流的金融體系。防止民間借貸崩盤的關鍵是將其納入主流的金融體系。我們承認，任何開放都會有監管的風險，但事實證明，沒有任何風險比金融業不開放誘發的風險要大。而不是繼續打擊，甚至通過殺人來維持金融壟斷的事實。

　　在一個金融生態極其扭曲的時代，在一個金融和法治都需要文明外衣裝飾的時代，我們除了殺人，難道就不應該有更多的反思和更好的選擇？殺一個吳英，就能改變處于死亡邊緣的數十萬的中小企業，依然飛蛾撲火般爭搶昂貴而又緊缺的高利貸資源的事實？因此，正如張思之先生所言：“理性地站在改革開放的高度考量吳英案中反映的矛盾，縱觀金融市場呈現的復雜現實，解決之道在于開放市場，建立自由、合理的金融制度，斷無依恃死刑維系金融壟斷的道理。更何況殺人宜少應慎已成國策！”溫家寶總理2011年國慶期間到溫州調研，也提出要引導民間信貸走向陽光化，“正門開得不大，旁門就要打開”。也就是說，歷經2011年民間借貸的瘋狂，將民間借貸納入主流的金融體系已經成為各界的共識。各界都期待借此機會，真正打破金融壟斷，改變民間金融長期地下化的生態。在這種情況下，判處吳英死刑，實屬匪夷所思。在中國社會轉型和改革的進程中，我們曾經有很多恥辱性的標桿，做點小生意所謂投機倒把被判死，開個家庭舞會被認定為流氓判死，如果吳英被判死，再過不到10年，我們就會發現，這將又是一個多么可笑、多么可悲的標桿。

　　中國社會在進步，轉型的中國也在一步步走向文明，在這個過程中，執政黨的執政能力和執政理念也在進步，推動中國改革，尤其是推動中國經濟改革，優化經濟秩序的治理，已無需通過死刑這種已經被絕大多數國家拋棄的手段，這是作為一個大國的執政者必須具備的自信。面對一個80后的創業者，面對中國民營企業日益惡化的生態，面對中國金融市場復雜的博弈情勢，如何對待吳英，其實并不需要太復雜的政治和法律智慧。我們只是希望，在中國改革和制度變遷的進程中，少一些血腥，少一些多年之后讓我們自己都臉紅的標本性的反面案例；同時也期待，通過善待吳英，善待中國民營企業，推動中國金融改革邁出真正的步伐，讓民間借貸真正成為主流金融的重要組成部分。如此，則吳英個人之幸，中國法治之幸，中國金融之幸，也是所有中國人之幸。

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