陳偉

　　3月21日，國(guó)內(nèi)首例因市場(chǎng)操縱被提起民事賠償?shù)陌讣�在北京市第二中�?jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱北京二中院）立案。被告汪建中成為因市場(chǎng)操縱被提起民事賠償案的第一人。

　　此案中，汪建中是否構(gòu)成民事侵權(quán)以及如何確認(rèn)民事?lián)p失在法律界引發(fā)爭(zhēng)議，案件也由此不同于一般證券民事賠償案而受到業(yè)界廣泛關(guān)注。

　　汪建中的三個(gè)第一

　　汪建中曾任北京首放投資顧問(wèn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“首放投資”）的控股股東、執(zhí)行董事、經(jīng)理。在此之前，他已經(jīng)在中國(guó)資本市場(chǎng)監(jiān)管的歷史上當(dāng)了兩次第一。

　　在首放投資任職期間，汪建中向社會(huì)公眾發(fā)布名為“實(shí)戰(zhàn)掘金報(bào)告”等一系列證券投資咨詢報(bào)告。而背后，他持有的多個(gè)賬戶提前買(mǎi)入這些咨詢報(bào)告推薦的證券，待報(bào)告發(fā)布之后賣出牟利。通過(guò)這種手段汪建中為自己獲取非法利益共計(jì)1.25億元人民幣。

　　然而，他的這一系列舉動(dòng)沒(méi)能逃過(guò)監(jiān)管部門(mén)的注意。

　　2008年11月21日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定汪建中的行為構(gòu)成《證券法》中“用其他手段操縱證券市場(chǎng)”的違法行為，并對(duì)其開(kāi)出了高達(dá)2.5億元人民幣的天價(jià)罰沒(méi)單。為此，汪建中成為中國(guó)證監(jiān)會(huì)首例用《證券法》中的兜底條款（“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”）做出行政處罰的第一人。

　　隨后北京市人民檢察院二分院以涉嫌“操縱證券市場(chǎng)罪”提起公訴。汪建中成為了第一個(gè)因發(fā)布咨詢報(bào)告操縱市場(chǎng)被追究刑事責(zé)任的人。汪建中于2008年11月被北京警方批捕，目前此案尚未判決，仍在進(jìn)一步審理之中。

　　如今，鐵窗之外，因他的誤導(dǎo)而損失慘重的股民也開(kāi)始通過(guò)法律途徑尋求賠償。汪建中由此成為因市場(chǎng)操縱被提起民事賠償案的第一人。

　　本案原告王先生正是這群受害者的代表。在2007年~2008年間，他參照汪建中投資報(bào)告，分批買(mǎi)入其推薦的“中信銀行”、“中國(guó)石化”和“萬(wàn)科A”等多只股票，并最終因此造成虧損共計(jì)101079.95元。

　　根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在2007年1月1日到2008年5月29日期間，汪建中通過(guò)咨詢機(jī)構(gòu)北京首放投資向社會(huì)公眾發(fā)布咨詢報(bào)告，向股民推薦了包括“工商銀行”、“交大博通”、“中國(guó)聯(lián)通”等38只股票和權(quán)證。

　　王先生的代理律師張遠(yuǎn)忠告訴《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》記者，當(dāng)前找他要求起訴汪建中的股民約有10多人，王先生只是其中之一。“出于訴訟技巧考慮，先由王先生提起訴訟，待時(shí)機(jī)成熟后，其他的受害股民也會(huì)對(duì)汪建中提起訴訟。”他說(shuō)。

　　博弈“薦股”行為法律歸屬

　　盡管法院受理了此案，但是對(duì)于汪建中通過(guò)咨詢報(bào)告操縱市場(chǎng)的形式是否構(gòu)成民事侵權(quán)，在法律界引發(fā)爭(zhēng)議。

　　代理汪建中行政責(zé)任和刑事責(zé)任的北京康達(dá)律師事務(wù)所高子程律師表示：“此案根本不符合立案標(biāo)準(zhǔn)，法院不應(yīng)該立案。”

　　他認(rèn)為，按照提起民事賠償訴訟的要求，需要同時(shí)滿足四個(gè)條件：有侵權(quán)行為；有主觀過(guò)錯(cuò)；造成股民的實(shí)際損失以及股民的損失與汪建中的行為之間有法律上因果關(guān)系。

　　在他看來(lái)，一方面，證券投資本身具有風(fēng)險(xiǎn)性，若無(wú)法證明沒(méi)有聽(tīng)信汪建中薦股的股民一定獲利，股民投資股票的損失與汪建中的薦股行為之間則無(wú)法構(gòu)成法律上因果關(guān)系。尤其汪建中的咨詢報(bào)告是向不特定社會(huì)公眾發(fā)布的，并非針對(duì)某些特定的股民，也未與此案的原告建立合同關(guān)系，為其提供付費(fèi)咨詢服務(wù)，所以無(wú)須為原告的損失承擔(dān)任何法律責(zé)任。

　　對(duì)此，原告代理律師張遠(yuǎn)忠則表示，證明股民損失與汪建中的行為之間有因果關(guān)系并不困難。

　　他提出，如果在股民與汪建中沒(méi)有合同義務(wù)的前提下，如果汪建中僅僅薦股是無(wú)須承擔(dān)賠償責(zé)任的。但實(shí)際上，汪建中是在自己已經(jīng)買(mǎi)股的情況下提供買(mǎi)股信息，主要目的是誘使投資者購(gòu)買(mǎi)以便自己獲利，這就構(gòu)成了一種欺詐行為，應(yīng)當(dāng)向股民承擔(dān)法律責(zé)任。

　　“股民只要是在汪建中發(fā)出報(bào)告之后很短時(shí)間內(nèi)當(dāng)事人買(mǎi)入，造成損失，就應(yīng)該可以確定股民的損失與汪建中的行為之間有因果關(guān)系。”張遠(yuǎn)忠說(shuō)。

　　高子程對(duì)于立案存疑的另一根據(jù)則是：現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)汪建中的薦股行為沒(méi)有做出明確界定，汪的行為是否觸犯法律？現(xiàn)在尚無(wú)定論。沒(méi)有法律依據(jù)，何談提起侵權(quán)訴訟呢？

　　證券法專家、中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海表示，參照《證券法》規(guī)定，行為人違法實(shí)施操縱證券市場(chǎng)行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。這就意味著投資者可以向法院訴訟申請(qǐng)賠償投資損失。

　　上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所資深證券律師宋一欣提示，“汪建中案”是第一例被證監(jiān)會(huì)認(rèn)定“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”的案件，而現(xiàn)行的法律沒(méi)有明確規(guī)定其他手段操縱市場(chǎng)的具體內(nèi)容，這或使得法院對(duì)于此案（審理）持審慎態(tài)度。

　　民事訴訟執(zhí)行成難點(diǎn)

　　盡管汪建中的薦股行為是否構(gòu)成民事侵權(quán)尚待司法機(jī)關(guān)做出判決，但在法律界人士看來(lái)，此項(xiàng)立案表明了司法機(jī)關(guān)加大打擊證券市場(chǎng)操縱股價(jià)的違法犯罪行為力度。

　　尤其此次投資者祭起民事訴訟的大旗，向其追究民事賠償，對(duì)維護(hù)中小股民的合法權(quán)益是個(gè)利好消息。僅2010年，由證監(jiān)會(huì)立案的操縱市場(chǎng)案件超過(guò)31起。

　　“目前，對(duì)此類行為還沒(méi)有相應(yīng)的司法解釋，一般在實(shí)踐中，只有司法解釋，法院才會(huì)受理相關(guān)訴訟。這起案件的立案表現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題沒(méi)有回避。”宋一欣說(shuō)。

　　然而，他同時(shí)表示，由于相關(guān)法規(guī)制度的缺失，此案的前景仍存在諸多未知數(shù)。

　　“未來(lái)此案的審理過(guò)程中，如何確認(rèn)股民的實(shí)際損失，將會(huì)是一個(gè)難點(diǎn)。”他表示，由于“汪建中案”是第一例被證監(jiān)會(huì)認(rèn)定“以其他手段操縱證券市場(chǎng)”的案件，對(duì)于股民的實(shí)際損失范圍如何確定、如何計(jì)算等目前并沒(méi)有明確規(guī)定。

　　劉俊海對(duì)此建議，可以適用“還原原則”確認(rèn)股民的實(shí)際損失，進(jìn)行賠償。

　　而所謂的“還原原則”，即從原告角度計(jì)算實(shí)際損失，該實(shí)際損失包括在股價(jià)操縱期間高買(mǎi)低賣的差價(jià)損失，通過(guò)賠償使原告持有股票的價(jià)格還原到股價(jià)操縱期前的價(jià)格即可。

　　另一個(gè)尚無(wú)明確規(guī)定的因素在于，汪建中剩余的財(cái)產(chǎn)不足以賠付股民的損失時(shí)，是否會(huì)優(yōu)先考慮民事賠償？

　　這次案件的特殊性在于，被告在此民事賠償立案之前，已經(jīng)受到行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的行政處理，證監(jiān)會(huì)對(duì)其沒(méi)收并罰款總額高達(dá)2.5億元人民幣。同時(shí)，其涉嫌刑事犯罪案正在審理之中，是否對(duì)其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰尚未可知，這使得被告財(cái)產(chǎn)都被凍結(jié)或罰沒(méi)，這無(wú)形中也增加了原告投資者賠償追索的難度。

　　張遠(yuǎn)忠表示，按照《證券法》規(guī)定，違反《證券法》應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

　　“這意味著，《證券法》規(guī)定了民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則，如果汪建中剩余的財(cái)產(chǎn)不足以支付股民的索賠，可以從已經(jīng)執(zhí)行的行政罰款中返還給原告方。”張遠(yuǎn)忠同時(shí)表示，目前法律對(duì)此僅作了原則性規(guī)定，在司法實(shí)踐中如何操作尚不明確。

　　“建立證券市場(chǎng)投資者權(quán)益保護(hù)基金或是完善此類民事賠償?shù)囊粋�(gè)途徑。”他建議，虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)案件中對(duì)被告與被處罰人的所沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、行政罰款、刑事罰金作為資金來(lái)源，當(dāng)在原告投資者勝訴并申請(qǐng)執(zhí)行，但被告無(wú)財(cái)產(chǎn)可執(zhí)行時(shí)向其提出申請(qǐng)。經(jīng)審核合格后，由基金代為支付，但基金保留有可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)時(shí)的代位求償權(quán)。

　　鏈接

　　“還原原則”——即從原告角度計(jì)算實(shí)際損失，該實(shí)際損失包括在股價(jià)操縱期間高買(mǎi)低賣的差價(jià)損失，通過(guò)賠償使原告持有股票的價(jià)格還原到股價(jià)操縱期前的價(jià)格即可。

　　投資者的實(shí)際損失應(yīng)包括幾個(gè)部分：操縱期間高買(mǎi)低賣的差價(jià)損失；存在連續(xù)買(mǎi)賣的，按先進(jìn)先出法則扣除盈利后的虧損部分損失；判決前未賣出的，以判決前一日的平均賣出價(jià)計(jì)算差價(jià)損失；該差價(jià)損失部分的利息、傭金、印花稅損失等。

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