羅漢偉

　　中國在WTO吃虧了。

　　10月22日，WTO專家組就中國起訴美國非法反傾銷反補貼案（“雙反案”）作出一審裁決。專家組把中國的訴訟請求細化為21項，支持中國4項，對13項不予支持，其它4項不在審理范圍不予裁決。

　　盡管沒有明確的勝負，但實際上的失利非常明顯——中國相關產品仍將在一段長時間內，忍受美國“雙反”的蠻橫待遇。

　　美國耍橫靠什么？

　　“中國政府通過政策銀行或國有銀行為生產商提供優惠貸款，提供低價土地使用權，通過國有企業或與國有企業有供貨關系的私營企業提供低價原材料……”

　　從2007年7月—2008年9月，美國先后對圓形焊接碳鋼管件、薄壁矩形鋼管、復合編織袋、新型非公路用充氣輪胎等4種中國產品實施反傾銷反補貼措施（“雙反措施”），加征高額反傾銷稅和反補貼稅，上述內容就是理由。

　　美國此次濫用“雙反措施”，給中國相關產業帶來了非常嚴重的后果。為了從根本上剔除美國的歧視性貿易保護主義措施，中國決定把這4個案子合并在一起，對美國提起一攬子訴訟。

　　2008年9月19日，中國正式在WTO起訴，首先進入必經的磋商程序，但無果而終。同年12月9日，中國要求成立專家組，但雙方對專家組的人選無法達成一致。最后，WTO總干事挑選3名專家在2009年3月4日為此案組成了專家組。

　　就此案，中國與美國展開激辯，而辯論的核心就是美國對付中國產品的殺手锏——“非市場經濟國家待遇”。

　　美國一直不承認中國是完全市場經濟國家。根據《反傾銷協定》和《中國入世議定書》，對中國產品進行反傾銷調查時，如果美國認為中國的數據不能反映市場經濟競爭關系，可以不采用這些數據，而采用第三國（替代國）的數據來計算中國產品成本。至于選擇哪一個國家作為替代國，美國有很大的自由裁量權。

　　通常，美國選擇生產成本高于中國的國家作為替代國，用這個“替代成本”與中國的出口價格進行對比，往往得出比較高的傾銷幅度。盡管計算出的結果是人為“創造”出來的，但它卻是美國對中國產品征收反傾銷稅的核心依據。

　　在“非市場經濟國家待遇”下，中國的國有企業、國有銀行和土地使用權也成了“非法”補貼的“幫兇”。美國認為，這些國有企業和國有銀行不是獨立的商業實體，而是公共實體，受政府委托為下游企業提供補貼性原料，或者提供補貼性貸款；這些生產商在政府申請土地使用權時，支付的對價低于市場平均價格，獲得了變相補貼。從而，美國根據自己的評定標準，認定中國產品存在補貼，開征高額反補貼稅。

　　“取證”的法門

　　除了“非市場經濟國家待遇”這個殺手锏之外，“可獲證據方法”是美國濫用“雙反措施”的另一個主要方法。

　　根據《反傾銷協定》和《反補貼協定》，進口國在調查時，應該給予出口國和其他利害關系方足夠的機會陳述觀點、提交證據；如果適用問卷調查，應該給予至少30天的回復時間。如果出口國和其他利害關系方在合理時間內拒絕提供必要證據，或者嚴重阻礙調查，進口國可以僅僅根據已經獲得的證據進行裁決。在這種情況下，進口國主張貿易保護的申請方提供的證據被著重考慮，裁決結論往往對出口國非常不利。

　　美國是如何利用這種方法對付中國的呢？

　　他們先對中國企業進行第一次調查問卷，給予30天的回復期限；待中國回復之后，又第二次發出補充問卷或新的問卷，給予非常短的回復期限（比如一星期）。

　　中國當然無法在限定的期限內回復。于是，美國以中國企業沒有在合理時間內提供必要證據為由，根據已獲證據進行裁決，變相剝奪中國提供證據的機會。

　　更有甚者，有些調查過程中，美國在第一次問卷時，故意不列明需要詢問的核心問題，又利用第二次問卷的時間差剝奪中國提供證據的機會，實現其肆意實施“雙反措施”的目的——這確實是美國的“精明之舉”，因為根據規則，進口國對于第一次問卷必須給予至少30天的回復期限，而對于第二次問卷，沒有這個限制，可以要求即時回復。

　　輸在細節

　　面對頻繁的“雙反措施”，且不說中國強烈反對，美國國內也對此議論紛紛。

　　因為早在1984年，美國商務部就曾裁決，不能對來自“非市場經濟”國家的產品同時采取反傾銷和反補貼措施。1986年，美國上訴法院也以判決的形式確認了這個原則。然而，從2007年開始，美國商務部卻一反常態，開始對中國產品采用“雙反措施”，這種反復無常之舉不僅令美國商業界民怨很大，也引起了來自美國官方的反對。

　　非公路用輪胎雙反案之后，應中國企業的申請，美國國際貿易法院于2009年9月18日作出裁決，認為美商務部在視中國為非市場經濟國家的情況下，采用替代國方法同時征收反傾銷稅和反補貼稅的做法不合理，要求其就該案進行重新裁決。

　　今年4月27日，美商務部向美國國際貿易法院遞交其對非公路用輪胎重新裁決的結果，仍堅持采用非市場經濟反傾銷方法的同時進行反補貼調查不存在雙重救濟的觀點。8月4日，美國國際貿易法院對商務部的重新裁定做出判決，再次支持中方關于對非市場經濟國家不能進行反補貼調查的觀點，認為美商務部沒有遵守國際貿易法院先前判決，其對非市場經濟國家使用反補貼的做法不合法，要求其終止該案的反補貼稅令。

　　盡管贏得了來自美國國內的支持，但中國的訴訟請求中的多數依然沒有完全獲得WTO的支持，這是為何？

　　逐字品讀WTO專家組的裁決書，我們發現中國在本案中的起訴、舉證和辯論比以往的案件有長足進步，事先做了大量證據收集和文字準備。

　　起訴階段，中方把所有的訴訟請求分為14項逐個提出，要求專家組裁定（1）中國的國有企業和國有銀行是獨立的經濟實體，（2）美國在調查時使用的參考數據是錯誤的，（3）美國計算補貼時的折抵方法有誤，（4）中國生產商從與國有企業有供貨關系的私有企業采購原料不存在補貼，（5）“雙反措施”沒有法律依據，（6）美國沒有給予中國足夠的調查問卷回復期限，（7）美國的“可獲證據方法”有誤，等等。

　　對于這些訴求，專家組逐個審理分項裁決，首先讓中美雙方就某一個核心問題陳述意見進行辯論，然后聽取第三方的意見，再根據這些意見進行裁決。

　　最后，專家組認定中國沒有成功證明如下幾點：美國把國有企業和國有銀行視為公共實體是錯誤的；美國計算補貼的折抵方法有誤；美國把國有銀行貸款視為補貼是錯誤的；國有企業與其下游企業之間不存在補貼轉移；“雙反措施”是錯誤的；美國沒有給予中國足夠的調查問卷回復期限。

　　同時，專家組也認定中國已經成功證明：美國把土地使用權視為補貼是錯誤的；美國在計算非公路用輪胎的補貼數額時方法有誤；美國用美元的銀行利息來衡量中國的利息補貼是錯誤的；美國的“可獲證據方法”有誤。

　　盡管做了充分準備，就訴訟技巧而言，中國不乏失誤之處。根據WTO爭端解決規則，磋商階段是必經階段，起訴方必須在磋商階段詳細列明訴訟請求和法律依據，凡是沒有經過磋商的事項，專家組不予審理（除非這些事項與專家組的審理范圍有必然聯系）。

　　遺憾的是，中國在磋商階段沒有明確把“雙反措施”提出來。而美國緊緊抓住此點不放，稱既然中國在磋商時沒有提出此項，專家組就不能審理“雙反措施”的合法性。結果中國費了九牛二虎之力去論證這只是一個失誤，專家組應該審理，但還是被駁回了。

　　根據反傾銷和反補貼規則，救濟措施不能超過必要的限度；又根據“誰主張，誰舉證”的訴訟原則，美國對中國產品實施“雙反措施”，就有義務證明同時采用反傾銷和反補貼措施不可能超過必要限度。只要中國提出這種“雙反措施”有超過必要限度的可能，舉證責任就在美方。客觀地講，美國很難舉證。

　　然而，中國提出的論點是“在美國以非市場經濟待遇對中國產品征收反傾銷稅的條件下，補貼的效果已經被抵消，不能再征收反補貼稅”。傾銷和補貼有非常復雜的關系，美國稱中方的論點不成立，一下子把舉證責任推到了中方。一番辯論之后，專家組認為中國的論證不充分，駁回訴求。

　　針鋒相對才是硬道理

　　這場官司是國與國之間經濟利益的較量，注定是一場持久戰。

　　按照規則，中美雙方都可以對專家組的裁決提出上訴。但筆者認為，中國雖有上訴機會，但意義不是很大，因為上訴機構只審理專家組的法律適用，不審理專家組認定的事實問題。

　　考慮到我們的產品正在事實上受到損害，中國無法放棄，比較有效的辦法是就某一個問題重新起訴。這在WTO訴訟歷史上已經不乏其例。但訴訟在本質上一種受到侵害之后的被動救濟，耗時費力。

　　眼下最有效的辦法，還對美國產品主動采取反制措施。中美都是有獨立經濟主權的國家，你對我采取“雙反措施”，我為什么不能對你采取對等措施呢？WTO條約僅僅是一個有趣的游戲規則，能否勝出的關鍵不在于是否嚴格遵守規則，而在于誰能嫻熟地利用游戲規則達到自己的目的。

　　主動進攻，總比被動防御要有效得多。